Società a partecipazione pubblica e controllo della Corte dei Conti

di Francesco Antonio Cancilla

Sommario: 2.1. Inquadramento sistematico dei controlli della Corte dei Conti in materia di società a partecipazione pubblica – 2.2. Società a partecipazione pubblica e controlli della Corte dei Conti nel Testo Unico – 2.3. Il controllo della Corte dei Conti e le deliberazioni sulla costituzione delle società e sull’acquisizione di partecipazioni – 2.4. La revisione (ordinaria e straordinaria) delle partecipazioni societarie e i criteri del controllo della Corte dei Conti

2.1. Inquadramento sistematico dei controlli della Corte dei Conti in materia di società a partecipazione pubblica.

Il Testo Unico ha individuato numerose fattispecie per le quali la Corte dei Conti esercita le sue funzioni di controllo nei confronti delle amministrazioni pubbliche e delle società partecipate[1]. In tal senso, occorre annoverare: a)- la comunicazione alla Corte dei conti delle principali scelte organizzative e gestionali in materia, tra cui la costituzione di nuove società (art. 5, d.lgs. n. 175/2016), l’acquisto di partecipazioni in società già costituite (art. 8), la quotazione di società a controllo pubblico nei mercati regolamentati (art. 18); b)- la revisione periodica e straordinaria delle partecipazioni (artt. 20 e 24); c)- gli interventi per la salvaguardia della continuità nella prestazione di servizi pubblici locali e l’eventuale piano di risanamento approvato dall’Autorità di regolazione del settore, (art. 14, comma 5, d.lgs. n. 175 del 2016); d)- la deliberazione del Presidente della Regione di esclusione, totale o parziale, di determinate società dalle prescrizioni dell’art. 4; e)- la deliberazione dell’assemblea della società a controllo pubblico che disponga la composizione collegiale del Consiglio di amministrazione ai sensi dell’art. 11, comma 3, del decreto legislativo n. 175 del 2016.

Tali competenze vanno collegate al sistema dei controlli  della Corte dei Conti sugli enti territoriali, che si iscrive nel quadro di una concezione unitaria della finanza pubblica[2], in virtù della quale le Sezioni regionali  -nell’esercizio del controllo sulla gestione delle amministrazioni locali- devono tener conto anche dei risultati della gestione delle partecipazioni in società controllate. Secondo l’art. 148 bis del decreto legislativo n. 267 del 2000, infatti, qualora le Sezioni regionali della Corte accertino la sussistenza “di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria, o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il Patto di stabilità interno”, gli enti locali devono adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione della delibera di accertamento, “i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio”, che vanno tempestivamente trasmessi alla Corte. Quest’ultima, nei successivi trenta giorni, verificherà se gli stessi sono idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio. In caso di mancata trasmissione dei provvedimenti correttivi o di esito negativo della valutazione, “è preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria”. Qualora le irregolarità esaminate dalla Sezione regionale non siano così gravi da rendere necessaria l’adozione della pronuncia di accertamento prevista dall’art. 148-bis, comma 3 del TUEL, la funzione del controllo implica comunque la segnalazione di irregolarità, specialmente se accompagnate da criticità o da difficoltà gestionali, al fine di evitare situazioni di deficitarietà o di squilibrio. L’ente interessato deve valutare le segnalazioni ricevute e deve assumere interventi idonei.

L’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e l’art. 148-bis del decreto legislativo n. 267 del 2000, introdotto dall’art. 3, comma 1, lettera e), del decreto legge n. 174 del 2012, hanno dunque istituito tipologie di controllo finalizzate a prevenire lo squilibrio finanziario. Tali controlli si collocano pertanto su un piano distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa e -come chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza 5 aprile 2013, n. 60 – sono compatibili con l’autonomia di Regioni, Province e Comuni, in forza dell’interesse alla legalità costituzionale finanziaria e alla tutela dell’unità economica della Repubblica (artt. 81, 119 e 120 Cost.). Tali competenze vanno peraltro lette alla luce dell’art. 81 e dell’art. 97 Cost., come modificati dalla legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1, che richiamano tutte le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, ad assicurare l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.

Si tratta di controlli successivi e sulla gestione, che nei casi più gravi possono condurre la Corte ad emanare deliberazioni di blocco di spesa ai sensi dell’art. 148 bis del decreto legislativo n. 267 del 2000, che scaturiscono da una valutazione complessiva della situazione dell’ente pubblico, tenendo conto anche degli organismi partecipati. La Corte costituzionale nella sentenza  10 marzo 2014, n. 40, ha affermato che, a fronte di stringenti vincoli europei di finanza pubblica, i controlli della Corte hanno assunto progressivamente caratteri cogenti nei confronti degli enti, proprio per prevenire o contrastare gestioni contabili non corrette, idonee ad alterare l’equilibrio del bilancio (art. 81 Cost.) e a riversare gli effetti negativi sul conto consolidato delle pubbliche amministrazioni, vanificando conseguentemente la funzione di coordinamento dello Stato finalizzata al rispetto degli obblighi europei.

La Corte costituzionale ha quindi precisato che:  “Il controllo di legittimità e regolarità contabile attribuito alla Corte dei conti per questi particolari obiettivi si risolve in un esito dicotomico (sentenze n. 179 del 2007 e n. 60 del 2013), nel senso che ad esso è affidato il giudizio se i bilanci preventivi e successivi siano o meno rispettosi del patto di stabilità, siano deliberati in equilibrio e non presentino violazioni delle regole espressamente previste per dette finalità”.

Le disposizioni sulle funzioni della Corte dei conti sono pertanto “ascrivibili all’ambito materiale dell’armonizzazione di bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica”, sicché le verifiche svolte dalle Sezioni regionali danno luogo a “controlli di natura preventiva finalizzati ad evitare danni irreparabili all’equilibrio di bilancio”.

La Corte dei Conti, peraltro, si occupa della verifica dell’adeguatezza del sistema dei controlli interni ai sensi dell’art. 148 del decreto legislativo n. 267 del 2000, che stabilisce che: “Le sezioni regionali della Corte dei conti, con cadenza annuale, nell’ambito del controllo di legittimità e regolarità delle gestioni, verificano il funzionamento dei controlli interni ai fini del rispetto delle regole contabili e dell’equilibrio di bilancio di ciascun ente locale. A tale fine, il sindaco, relativamente ai comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, o il presidente della provincia, [..] trasmette annualmente alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti un referto sul sistema dei controlli interni, adottato sulla base delle linee guida deliberate dalla sezione delle autonomie della Corte dei conti e sui controlli effettuati nell’anno […]  In caso di rilevata assenza o inadeguatezza degli strumenti e delle metodologie di cui al secondo periodo del comma 1 del presente articolo, […] le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti irrogano agli amministratori responsabili la condanna ad una sanzione pecuniaria da un minimo di cinque fino ad un massimo di venti volte la retribuzione mensile lorda dovuta al momento di commissione della violazione”.

Va quindi sottolineata l’importanza del sistema dei controlli interni, mediante i quali ciascuna Amministrazione effettua il monitoraggio periodico sull’andamento delle società e l’analisi degli eventuali scostamenti rispetto agli obiettivi prefissati. A tal scopo, l’art. 147 del decreto legislativo n. 267 del 2000 impone la creazione di un completo sistema di controlli interni, che devono riguardare anche i rapporti con gli organismi partecipati sia sul versante degli equilibri finanziari e dell’acquisizione dei dati per il bilancio consolidato sia su quello dei servizi erogati; è infatti previsto che: “1. Gli enti locali, nell’ambito della loro autonomia normativa e organizzativa, individuano strumenti e metodologie per garantire, attraverso il controllo di regolarità amministrativa e contabile, la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa. 2. Il sistema di controllo interno è diretto a: a) verificare, attraverso il controllo di gestione, l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa, al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi correttivi, il rapporto tra obiettivi e azioni realizzate, nonché tra risorse impiegate e risultati; b) valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, dei programmi e degli altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra i risultati conseguiti e gli obiettivi predefiniti; c) garantire il costante controllo degli equilibri finanziari della gestione …anche ai fini della realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica determinati dal patto di stabilità interno, …; d) verificare, attraverso l’affidamento e il controllo dello stato di attuazione di indirizzi e obiettivi gestionali, …., la redazione del bilancio consolidato …. l’efficacia, l’efficienza e l’economicità degli organismi gestionali esterni dell’ente;  e) garantire il controllo della qualità dei servizi erogati, sia direttamente, sia mediante organismi gestionali esterni, con l’impiego di metodologie dirette a misurare la soddisfazione degli utenti esterni e interni dell’ente”.

tutto ciò trova poi dettagliata disciplina nell’art. 147 quater del medesimo decreto legislativo n. 267 del 2000 che dispone che l’ente locale deve definire, secondo la propria autonomia organizzativa, un sistema di controlli sulle società partecipate non quotate; tali controlli devono essere effettuati dalle strutture proprie dell’ente locale, che ne sono responsabili.

L’amministrazione deve pertanto fissare preventivamente gli obiettivi gestionali di ciascuna società partecipata, secondo parametri qualitativi e quantitativi, e deve organizzare un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari tra l’ente proprietario e la società, la situazione contabile, gestionale e organizzativa della società, i contratti di servizio, la qualità dei servizi, il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica. L’ente locale, pertanto, espleta il monitoraggio periodico sull’andamento delle società non quotate partecipate, analizza gli scostamenti rispetto agli obiettivi assegnati e individua le opportune azioni correttive, anche in riferimento a possibili squilibri economico-finanziari rilevanti per il suo bilancio, fermo restando l’obbligo del bilancio consolidato.

E’ evidente che i controlli effettuati dalla Corte ai sensi dell’art. 148 del decreto legislativo n. 267 del 2000 consentono di verificare se effettivamente l’amministrazione si sia dotata di un adeguato sistema di monitoraggio sugli organismi partecipati; qualora tale sistema sia inadeguato o assente, l’ente probabilmente non riuscirà ad esercitare in modo efficace le sue prerogative di scoio. Va segnalato che, tuttavia, l’art. 147 quater sopra citato non si applica alle società quotate e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.

In breve, l’efficace espletamento dei controlli presuppone l’esercizio puntuale di poteri di indirizzo e di controllo sulle società partecipate con particolare attenzione per i loro risultati suscettibili di incidere sugli equilibri finanziari pubblici. L’art. 147-quinquies, comma 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000 dispone in tal senso che: “Il controllo sugli equilibri finanziari implica anche la valutazione degli effetti che si determinano per il bilancio finanziario dell’ente in relazione all’andamento economico-finanziario degli organismi gestionali esterni”.

L’intera durata della partecipazione deve essere perciò accompagnata dal diligente esercizio di quei compiti di vigilanza (es. sul corretto funzionamento degli organi, sull’adempimento degli obblighi contrattuali), d’indirizzo (es. attraverso la determinazione degli obiettivi di fondo e delle scelte strategiche) e di controllo (es. sotto l’aspetto dell’analisi economico finanziaria dei documenti di bilancio) che conseguono dalla natura pubblica del servizio (e delle correlate risorse) e dalla qualità del socio.

E’ quindi necessario che le Amministrazioni sviluppino apposite strutture interne, che siano capaci di fornire adeguato supporto agli organi di governo nell’esercizio delle attività di loro competenza. L’insufficienza dei sistemi di controllo interno e il compimento di scelte irrazionali finiscono per determinare una responsabilità per danno erariale dei pubblici amministratori.

In sintesi, la Corte dei Conti esercita funzioni di vigilanza e controllo affinché le amministrazioni pubbliche si avvalgano in maniera attenta della loro autonomia negoziale al momento della creazione della società e svolgano un oculato esercizio dei loro diritti sociali. La legittimità, infatti, ormai non è più una legalità formale ma deve concretizzarsi in termini di attività amministrativa efficace ed efficiente, che è indispensabile per assicurare l’equilibrio di bilancio e la sana gestione finanziaria.

Le competenze assegnate alla Corte dei conti, esaminate nel presente paragrafo, non si traducono in un’attività invasiva dell’autonomia delle amministrazioni ma sono dirette a rappresentare le irregolarità riscontrate, in modo che possano essere adottate eventuali misure correttive.

Il controllo della Corte dei conti è basato su parametri normativi rappresentati dalle norme finanziarie e da quelle di settore, incluse ovviamente quelle del decreto legislativo n. 175 del 2016, e dalle norme costituzionali, fra le quali, in particolare, gli artt. 81, 97 e 119 della Costituzione relativi all’equilibrio di bilancio e al buon andamento.

Dal controllo esterno della Corte dei conti sui rapporti tra gli enti pubblici e società, che mira fondamentalmente alla verifica dell’impatto delle relative gestioni sui bilanci degli enti partecipanti e controllanti, vanno differenziati i poteri di indirizzo, controllo e monitoraggio sull’attuazione del Testo Unico, che -ai sensi dell’art. 15- sono esercitati da una struttura individuata all’interno del Ministero dell’economia e delle finanze (e, precisamente, dalla Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro), che deve promuovere le migliori pratiche presso le società a partecipazione pubblica[3].

2.2. Società partecipate e controlli della Corte dei Conti nel decreto legislativo n. 175 del 2016.

E’ opportuno esaminare le principali disposizioni del decreto legislativo n. 175 del 2016, che prevedono forme di controllo della Corte dei Conti in materia di società partecipate[4].

Innanzitutto, l’art. 5 del Testo Unico[5] prevede che l’amministrazione invia l’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta alla Corte dei conti, a fini conoscitivi, e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287. Per gli atti delle amministrazioni dello Stato e degli enti nazionali sono competenti le Sezioni Riunite in sede di controllo; per gli atti delle regioni e degli enti locali, nonché dei loro enti strumentali, delle altre istituzioni pubbliche aventi sede nella regione, è competente la Sezione regionale di controllo.

In merito alle funzioni della Corte relativamente alle deliberazioni concernenti la costituzione di società o sull’assunzione di partecipazioni, occorre rilevare che, in realtà, nello schema di decreto legislativo la disposizione aveva un contenuto diverso e attribuiva alla Corte una funzione incompatibile con le caratteristiche del controllo. Nello schema del decreto legislativo, adottato il 20 gennaio 2016, era infatti previsto che: “Prima dell’adozione, l’amministrazione che costituisce la società o acquista la partecipazione diretta o indiretta invia lo schema di atto deliberato alla sezione della Corte dei Conti. La Corte dei Conti può formulare rilievi sul rispetto delle disposizioni di cui al comma 1 nonché sulla coerenza del piano di razionalizzazione  previsto dall’art. 20, ove adottato”. E’ chiaro che, rispetto alla definitiva formulazione dell’art. 5, la Corte avrebbe finito per esaminare -senza effetti vincolanti- non già l’atto deliberativo ma il suo schema prima della sua formale adozione. Ciò non corrisponde alle caratteristiche proprie del controllo, che presuppone il perfezionamento dell’atto e che, eventualmente, può incidere solo sulla sua esecuzione; né, peraltro, poteva invocarsi la funzione consultiva della Corte, poiché tale attribuzione mira all’interpretazione di disposizioni di contabilità pubblica al di fuori di fattispecie concrete e di scelte gestionali dell’ente.

Il legislatore, nella stesura definitiva dell’art. 5, ha quindi opportunamente previsto l’obbligo della trasmissione alla Corte della deliberazione già adottata. Tale invio avviene testualmente  “ai soli fini conoscitivi”; tale espressione va intesa nel senso che la Corte non svolge un controllo preventivo di legittimità incidente sull’efficacia dell’atto; essa, piuttosto, ove dovesse pervenire ad una valutazione negativa  sulla legittimità del provvedimento, potrà segnalare tali anomalie prima della formale  stipulazione dell’atto costitutivo o del contratto di acquisto. La deliberazione della Corte dovrà pertanto fornire le informazioni e gli orientamenti, che l’Amministrazione dovrebbe prendere in considerazione, ferma restando l’autonomia discrezionale. L’analisi svolta dalla Corte, peraltro, può rivelarsi utile nell’ambito dei controlli sugli enti locali introdotti dall’art. 1, comma 166, della legge n. 266 del 2005 e dall’art. 1 del decreto legge n. 174 del 2012.

L’art. 14 del Testo unico, poi, individua peculiari competenze della Corte in merito agli interventi relativi alla crisi delle società a partecipazione pubblica[6]. E’ infatti previsto che le amministrazioni non possono sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, rilasciare garanzie a favore delle società partecipate, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. Sono tuttavia ammessi i trasferimenti straordinari alle società, a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti, purché le misure indicate siano individuate in un piano di risanamento, che deve contemplare il raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni e deve essere preventivamente approvato dall’Autorità di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei conti.  Il medesimo art. 14, però, introduce una particolare deroga al cosiddetto divieto di soccorso finanziario ivi enunciato come regola generale, poiché dispone che, al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità, su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti, possono essere autorizzati gli interventi di rifinanziamento o di ricapitalizzazione; tale decreto è soggetto al controllo preventivo di legittimità esercitato dalla Corte dei conti. Quest’ultima, laddove riscontri vizi di legittimità del provvedimento, potrebbe negare la registrazione dell’atto, impedendo così che lo stesso possa divenire efficace, salva ovviamente la possibilità del Governo di attivare la procedura della registrazione con riserva, che però lo espone a eventuale responsabilità politica nei confronti delle Camere.

L’art. 20 del Testo Unico prevede una specifica competenza della Corte dei Conti sui piani di razionalizzazione periodica, che le Amministrazioni devono annualmente adottare sulla base di un’accurata analisi dell’assetto complessivo delle società partecipate.  I piani di razionalizzazione, corredati di un’apposita relazione tecnica e adottati entro il 31 dicembre di ogni anno, sono trasmessi alla sezione di controllo della Corte dei conti. Entro il 31 dicembre dell’anno successivo le pubbliche amministrazioni approvano una relazione sull’attuazione del piano, soffermandosi sui risultati conseguiti, e la trasmettono alla Corte dei Conti.

Un’analoga competenza della Corte dei Conti è regolata dall’art.  24 del decreto legislativo n. 175 del 2016 in merito alla revisione straordinaria delle partecipazioni; il citato articolo ha infatti disposto che, entro il 30 settembre 2017, ciascuna amministrazione pubblica avrebbe dovuto effettuare con provvedimento motivato la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute, individuando quelle da alienare; anche tale piano va trasmesso alla sezione di controllo della Corte dei Conti.

Dall’insieme delle deliberazioni della Corte dei Conti emerge che gli enti, seppure abbiano formalmente provveduto, hanno concepito i piani come meri adempimenti formali piuttosto che come strumenti sostanziali di riassetto delle partecipazioni. Non è casuale che i piani, spesso sulla base di generiche motivazioni, tendano prevalentemente a lasciare immutato il numero delle partecipazioni, anche per quelle in società che da più esercizi si trovano in situazione di grave squilibrio finanziario o che non risultano più pienamente funzionali alle finalità dell’ente pubblico. Tutto ciò è aggravato dalla difficoltà delle amministrazioni pubbliche ad esercitare i poteri di controllo e indirizzo nei confronti delle società partecipate, con le quali non di rado sussistono rapporti conflittuali o comunque criticità in ordine alla verifica delle rispettive posizioni debitorie o creditorie.  I piani, dunque, risultano carenti sotto il profilo della motivazione relativa all’efficacia, all’efficienza e all’economicità delle partecipazioni oltre che della loro reale rispondenza agli obiettivi istituzionali dell’Amministrazione pubblica.  I piani, inoltre, sono spesso privi di un’adeguata relazione tecnica, che dovrebbe fornire un esame dettagliato dei dati economici e finanziari di ciascuna società, dell’efficienza delle funzioni esternalizzate e dell’incidenza delle partecipazioni sulle finanze dell’ente.

E’ pur vero che dall’art. 20 e dall’art. 24 del decreto legislativo n. 175 del 2016 traspare la finalità del legislatore di fissare in maniera permanente l’obiettivo della riduzione del numero delle società a partecipazione pubblica; ciò si iscrive nell’ambito del coordinamento della finanza pubblica, che è funzionale alla realizzazione dell’equilibrio di bilancio sancito dagli articoli 81, 97 e 119 della Costituzione.  Va da sé che la redazione del bilancio consolidato di ciascuna amministrazione pubblica dovrebbe favorire  una visione unitaria e complessiva della finanza pubblica, che tenga conto anche dell’incidenza delle partecipazioni.

Il legislatore, tuttavia, non ha previsto alcuna forma di specifico coordinamento tra le decisioni degli enti relativamente alla costituzione delle società e quelle concernenti i piani di razionalizzazione e di revisione.  Sarebbe stato opportuno disporre che l’acquisizione di partecipazioni fosse sempre preceduta da un’accurata revisione delle partecipazioni già detenute. Per contro, l’unica forma di coordinamento, con una palese finalità sanzionatoria, si rinviene nell’art. 14, comma 6, del decreto legislativo n. 175 del 2016 che prevede che: “Nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita”.

 

2.3. Il controllo della Corte dei Conti e le deliberazioni sulla costituzione delle società e sull’acquisizione di partecipazioni

E’ opportuno soffermarsi sui principi e sui criteri enunciati dalla magistratura contabile nei controlli relativi alle deliberazioni concernenti la costituzione di società o l’acquisto di partecipazioni. Tale controllo si concentra sulla motivazione della deliberazione e degli atti ivi richiamati e non può investire profili di merito che sono demandati in via esclusiva all’amministrazione

Il punto di partenza è dato dalla consapevolezza della particolarità della capacità giuridica delle amministrazioni pubbliche, che, specialmente ove si tratti di enti territoriali, possono perseguire tutte le finalità che sono necessarie per il soddisfacimento degli interessi della collettività. Nondimeno, le scelte dell’amministrazione devono basarsi su un’accurata istruttoria, nella quale devono essere comparate le diverse forme di gestione, i rispettivi vantaggi e svantaggi, anche mediante l’allegazione di elementi concreti suscettibili di riscontro e verifica; sussiste dunque l’obbligo di una motivazione dettagliata, che deve esporre lo svolgimento e i risultati dell’istruttoria espletata dagli uffici dell’ente. Tale obbligo di motivazione, che dapprima è stato elaborato dalla giurisprudenza amministrativa, ha trovato conferma in numerose disposizioni, che hanno imposto nel tempo puntuali analisi economiche; vengono a rilievo, l’art. 1, comma 553, della legge n. 147 del 2013, l’art. 34, commi 20 e 21, del decreto legge n. 179 del 2012, l’art. 13, comma 1, del decreto legge n. 150 del 2013, convertito nella legge n. 15 del 2014, l’art. 23 del decreto legge n. 66 del 2014, convertito nella legge n. 89 del 2014, l’art. 6 bis del decreto legislativo n. 165 del 2001.

La Corte dei Conti ha evidenziato che la motivazione analitica è indispensabile e può divenire oggetto di scrutinio sia in sede di controllo che in sede di giurisdizione in considerazione dei principi di buon andamento, sana gestione finanziaria ed economicità, che hanno pieno valore giuridico. Va da sé che la Corte può esprimere una valutazione negativa su una deliberazione, allorché questa sia priva di motivazione o ne contenga una apparente o allorché la scelta dell’amministrazione risulti palesemente irragionevole, antieconomica o totalmente inopportuna. Ancor prima della costituzionalizzazione del principio dell’equilibrio di bilancio, le stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che: “La Corte dei conti, nella sua qualità di giudice contabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’ente pubblico. Infatti, se da un lato, in base all’art.1, primo comma, della legge n 20 del 1994, l’esercizio in concreto del potere discrezionale dei pubblici amministratori costituisce espressione di una sfera di autonomia che il legislatore ha inteso salvaguardare dal sindacato della Corte dei conti; dall’altro lato, l’art.1, primo comma, della legge n.241 del 1990 stabilisce che l’esercizio dell’attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di economicità e di efficacia, che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’art.97 Cost. e assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità) dell’azione amministrativa. Pertanto, la verifica della legittimità dell’attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obbiettivi conseguiti e i costi sostenuti” (SS.UU., 29/09/2003, n. 14488).

Tali principi, che sono stati espressi dalle Sezioni Unite con riferimento al problema della delimitazione della giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità, possono essere estesi anche all’ambito delle funzioni di controllo della Corte dei Conti. In breve, l’insindacabilità “nel merito” delle scelte discrezionali delle pubbliche amministrazioni non preclude qualunque forma di controllo; infatti, il merito si riferisce alla selezione -secondo criteri di opportunità e, quindi, non giuridici- delle modalità di azione, ma non attiene al profilo della legittimità dell’azione amministrativa. La verifica di legittimità deve investire non solo i presupposti ma anche il profilo “funzionale”, cioè la congruità e la coerenza  dei singoli atti compiuti rispetto agli scopi fissati dal  legislatore. Pertanto, dopo che sia stata accertata la compatibilità della deliberazione con le finalità elencate dal legislatore o con quelle istituzionali dell’amministrazione, la concreta articolazione dell’iniziativa deve essere coerente e razionale, atteso che l’esercizio del potere discrezionale costituisce espressione di una sfera di autonomia che non può prescindere da criteri di “economicità” e di “efficacia”, già enunciati nella legge n. 241 del 1990, che, a loro volta,  sono una specificazione del più generale principio sancito dall’art. 97, primo comma, Cost..

In sede di controllo finanziario ai sensi dell’art. 148 bis del decreto legislativo n. 267 del 2000 e in sede di esame del bilancio consolidato la Corte deve poi esaminare il rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti, in modo tale che l’Amministrazione possa assumere le necessarie misure correttive ed evitare che si concretizzi lo squilibrio finanziario.  Va da sé che un ingiustificato scostamento dell’Amministrazione rispetto agli orientamenti espressi dalle Sezioni della Corte dei Conti in sede di controllo può contribuire a fare emergere il dolo o la colpa grave, che, sotto il profilo, soggettivo costituiscono elementi essenziali della responsabilità erariale.

Tali valutazioni della Corte si collegano al fondamentale principio di economicità, che deve contraddistinguere l’operato della Pubblica Amministrazione. La motivazione dovrebbe quindi includere anche un piano economico-finanziario con specifica indicazione -sia pure prognostica- degli importi di investimenti, di costi, di ricavi, di finanziamenti e con la descrizione dell’assetto organizzativo della società e delle sue prospettive.

La motivazione deve altresì illustrare il rapporto di strumentalità fra una società e le finalità di interesse pubblico devolute all’Amministrazione; tale rapporto non dipende dal solo oggetto sociale, ma anche dalle modalità con le quali l’ente pubblico può esercitare le proprie prerogative di socio e indirizzare l’attività della società.

La partecipazione di enti pubblici in società deve dunque essere valutata distinguendo fra l’ipotesi in cui lo scopo è quello di esercitare un’impresa e l’ipotesi in cui la società è utilizzata per realizzare le finalità dell’amministrazione. Bisogna verificare se, sul piano del capitale sociale o organizzativo, l’Amministrazione possa effettivamente incidere sull’attività sociale; a tal fine, vanno considerati sia l’oggetto sociale, sia l’entità concreta della partecipazione sia i particolari poteri e diritti di socio, cioè la capacità per l’ente di influenzare in modo determinante la gestione della società partecipata.  Se non è possibile esercitare tale influenza, la partecipazione dell’ente pubblico diventa una forma di mero sostegno finanziario a un’attività di impresa o un investimento con scopo di lucro, senza che sia possibile indirizzare la società verso finalità di interesse pubblico. L’Adunanza plenaria del  Consiglio di Stato, già nell’interpretazione dell’art. 3, comma 27, della legge n. 244 del 2007,  ha affermato che vi è “un evidente disfavore del legislatore nei confronti della costituzione e del mantenimento da parte delle amministrazioni pubbliche (ivi comprese le Università) di società commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attività esuli dall’ambito delle relative finalità istituzionali, né risulti comunque coperto da disposizioni normative di specie (secondo il modello delle c.d. società di diritto singolare) » (Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2010, n. 11).

Va aggiunto che l’amministrazione pubblica, allorché intende acquistare partecipazioni, deve prestare particolare attenzione all’oggetto sociale, al fine di evitare l’assunzione di rischi in attività puramente imprenditoriali o non conformi alla propria missione istituzionale. Le delibere devono comunque tenere conto (e, conseguentemente, dare atto nelle motivazioni) della situazione economica e patrimoniale delle società, nel rispetto del principio di legalità finanziaria che conforma l’azione amministrativa. E’ chiaro, infatti, che la scelta di assumere o mantenere partecipazioni presuppone, in capo all’ente pubblico, una preliminare valutazione di efficacia ed economicità, che è corollario del principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Costituzione), oggi rafforzato, nella prospettiva della sana gestione finanziaria, dall’introduzione dell’obbligo dell’equilibrio di bilancio per tutte le amministrazioni pubbliche (cfr. gli artt. 81, 97 e 119 Costituzione come novellati dalla legge n. 1 del 2012). L’andamento della società non deve essere strutturalmente in perdita, poiché vi è incompatibilità tra  il ricorso allo strumento societario e risultati economici sistematicamente negativi; al riguardo, va tenuto conto dell’introduzione del divieto di soccorso finanziario, che, precludendo il sovvenzionamento di società in perdita strutturale, impone, a monte, una valutazione di convenienza economica al mantenimento della partecipazione.

Occorre, infine, evitare che lo schema societario sia un mezzo per eludere le norme di finanza pubblica o le procedure concernenti l’attività contrattuale o l’assunzione di personale (cfr. art. 4, commi 7 e 8, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012; art. 3-bis, comma 6, decreto-legge n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011; art. 18, commi 1, 2 e 2-bis del decreto-legge n. 118 del 2008, convertito dalla legge n. 122 del 2008). Il legislatore, al riguardo, è intervenuto sin dal 2007; infatti, l’art. 3, commi da 27 a 33, della legge n. 244 del 2007 ha previsto una disciplina vincolistica relativa alla costituzione di società, tanto che, in assenza di inerenza e rilevanza delle partecipazioni, le pubbliche amministrazioni avrebbero dovuto cedere a terzi le loro partecipazioni secondo procedure di evidenza pubblica. In particolare, è stata vietata la partecipazione, se l’oggetto sociale riguarda la produzione di beni e servizi non strettamente necessari al perseguimento delle finalità istituzionali. Per le società aventi quale oggetto sociale la produzione di servizi di interesse generale, la partecipazione è consentita, purché nell’ambito dei livelli di competenza dell’ente.

Appare poi impegnativo l’onere motivazionale relativo all’esposizione delle ragioni per cui la costituzione della società o l’acquisizione di partecipazioni sarebbe preferibile e, comunque, più conveniente rispetto ad altre soluzioni. L’Amministrazione dovrebbe quindi illustrare -sulla base di dati economici attendibili- la maggiore convenienza dell’esternalizzazione di un servizio mediante società partecipata e dovrebbe fare una comparazione rispetto alla totale esternalizzazione con affidamento di appalto o alla gestione diretta. La Pubblica Amministrazione, quindi, dovrebbe fare riferimento a parametri standard dei costi e dei rendimenti e dovrebbe distinguere fra i costi di produzione e quelli cosiddetti di transazione. Questi ultimi, invero, si ricollegano agli stessi meccanismi di funzionamento del mercato e dipendono da numerose variabili, quali, ad esempio, la struttura del mercato, la selezione avversa, la redditività dell’attività, il ritorno del capitale investito, la capacità dell’amministrazione di incidere e di indirizzare effettivamente l’attività della società.

In definitiva, allorché sia deliberata l’acquisizione di partecipazioni in società già esistenti, la motivazione dovrà fondarsi su dati oggettivi, che sono innanzitutto rappresentati dai risultati conseguiti dalla società nel corso degli anni e dall’evoluzione della sua struttura organizzativa e funzionale nel tempo. L’analisi dovrà investire la performance della società e dovrà essere contraddistinta dall’impiego di indicatori relativi agli aspetti reddituali, patrimoniali e finanziari, che, da un lato, devono essere basati sui bilanci già approvati e che, dall’altro lato, devono consentire una realistica valutazione sulle prospettive societarie. Tra gli indicatori potrebbe essere utile il cosiddetto ROE (Return on Equity), che misura la redditività del capitale proprio, poiché scaturisce dal raffronto tra Reddito netto e Patrimonio netto; esso consente di accertare la capacità dell’impresa di remunerare il capitale di rischio, ferma restando ovviamente l’esigenza di una valutazione riferita a un periodo di più anni. Un ulteriore indice potrebbe essere quello del differenziale tra il ROI e il WACC. Il ROI (Return on Investment) esprime la redditività degli investimenti effettuati dall’impresa, senza tener conto delle modalità di acquisizione, se cioè capitale proprio o preso in prestito. Il WACC (Weighted Average Cost of Capital) è il costo medio ponderato del capitale, cioè il costo che l’impresa deve sostenere per raccogliere risorse finanziarie presso soci e terzi finanziatori. Il differenziale tra ROI E WACC rappresenta il valore residuo generato dall’azienda dopo la remunerazione del capitale investito; l’investimento sarà tanto più vantaggioso quanto più il ROI supera il WACC.

La motivazione della deliberazione, inoltre, dovrebbe soffermarsi anche sul versante della compatibilità tra l’intervento finanziario e le norme dei Trattati dell’Unione Europea relative alla libera concorrenza e agli aiuti di Stato. Al riguardo, va osservato che le società partecipate sono solitamente preposte allo svolgimento di servizi di interesse economico generale, per i quali lo stesso art. 106, par. 2, TFUE estende l’applicazione delle norme europee sulla concorrenza, purché ciò non osti all’espletamento degli obblighi di servizio pubblico. Invero, i servizi di interesse economico generale hanno una particolare importanza per la collettività e per la coesione sociale, sicché l’attività deve essere generalmente accessibile a tutti i cittadini, almeno per alcune prestazioni essenziali, e deve avere un prezzo contenuto;  a tal fine, l’Amministrazione può gravare il fornitore del servizio con obblighi specifici, che possono comportare costi non recuperabili o condizioni di squilibrio che giustificano un intervento pubblico compensativo. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, infatti, nella sentenza del 24 luglio 2003, nel procedimento C-280/2000, caso Altmark, ha affermato che sovvenzioni o finanziamenti pubblici non ricadono nel divieto di aiuti di Stato, qualora debbano essere considerati una compensazione per le prestazioni fornite a prezzi inferiori a quelli di mercato dalle imprese beneficiarie per adempiere obblighi di servizio pubblico. A tal fine, occorre accertare che, in primo luogo, l’impresa beneficiaria sia stata effettivamente incaricata dello svolgimento di servizio pubblico e che gli obblighi siano stati definiti in modo chiaro.  In secondo luogo, i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere stati previamente definiti in modo obiettivo e trasparente. In terzo luogo, la compensazione non deve eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. Infine, quando la scelta dell’impresa da incaricare dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico, il livello della necessaria compensazione deve essere stato determinato sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente, avrebbe dovuto sopportare.

L’ente dovrà assolvere un onere motivazione ancor più rigoroso, allorché intende costituire una società in house[7]. Dalla nuova regolamentazione delle “concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico”, contenuta nell’art. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), peraltro, si desumono ulteriori possibilità di collaborazione fra società controllate. L’art. 5 sopra citato prevede che le disposizioni del codice dei contratti pubblici non si applicano quando un’amministrazione aggiudicatrice, come per esempio -ai sensi dell’art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016- una società affidataria diretta di contratti pubblici, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione controllante (c.d. in house rovesciato) o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (c.d. in house orizzontale); ciò è possibile a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, eccettuate quelle forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalla legislazione nazionale.

In ogni caso, allorché la Pubblica Amministrazione intende avvalersi di società in house, deve attentamente valutare i costi e la convenienza rispetto ad altri modelli.  L’Amministrazione deve poi esercitare una verifica costante sull’andamento della gestione, in modo che l’attività sia retta da criteri manageriali rivolti alla soddisfazione delle esigenze degli utenti, mediante la predisposizione di un servizio pubblico qualitativamente migliore e contestualmente in grado di raggiungere e mantenere nel tempo le sue condizioni di economicità. Il costo complessivamente sostenuto per l’ottenimento di un dato servizio attraverso il modello organizzativo in house deve risultare “congruo” rispetto ai valori di mercato, sicché i servizi devono avere un costo complessivo raffrontabile con i valori di mercato. Tale obbligo di valutazione risulta rafforzato dall’art. 192 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016), che stabilisce che: “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”. Pertanto, la congruità e la convenienza finisce per divenire una condizione di legittimità del singolo affidamento.

 

2.4. La revisione (ordinaria e straordinaria) delle partecipazioni societarie e i criteri del controllo della Corte dei Conti.

La disciplina sulla revisione e sulla razionalizzazione delle partecipazioni societarie contenuta nel decreto legislativo n. 175 del 2016, sebbene si soffermi in maniera dettagliata sul procedimento di revisione, si limita genericamente a stabilire che i piani di revisione devono essere trasmessi alla Corte dei Conti, ma non indica quali siano le funzioni ad essa demandate. Occorre quindi individuare i parametri del controllo svolto dalla Corte, che certamente ha natura successiva, poiché presuppone che il piano di revisione o di razionalizzazione sia stato adottato dall’Ente. Il Testo Unico prevede due distinte modalità di revisione: quella straordinaria e quella periodica, detta razionalizzazione[8].

Va precisato che il sistematico processo di razionalizzazione e di revisione ha preso avvio con l’art. 1, commi 611 e seguenti, della legge n. 190 del 2014, che -al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato- ha previsto che le regioni, gli enti locali, le camere di commercio, le università intraprendessero un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguirne la riduzione,. Il piano operativo di razionalizzazione avrebbe dovuto indicare le partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, le modalità e i tempi della sua attuazione, nonché l’esposizione dei risparmi da conseguire. La norma ha pure previsto la trasmissione del piano corredato di un’apposita relazione tecnica alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti.

Il processo di razionalizzazione, così come concepito dal legislatore, ha lasciato alla discrezionalità dell’ente le determinazioni in ordine alle modalità organizzative per il perseguimento delle finalità pubbliche; sono stati però fissati parametri di compatibilità economico – finanziaria e alcuni criteri orientativi della discrezionalità amministrativa.

A questo punto, è opportuno illustrare i diversi criteri introdotti dal comma 611 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2014, come interpretati dalla Corte dei Conti, poiché vi è sostanziale continuità negli artt. 20 e 24 del decreto legislativo n. 175 del 2016.

Il primo criterio riguarda l’eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle finalità istituzionali. Ciò era già previsto dall’articolo 3, commi 27-28, della legge n. 244 del 2007 in tema di partecipazioni non essenziali.  La differenza consiste nel fatto che, mentre la norma del 2007 si riferisce alle sole partecipazioni dirette, le norme vigenti riguardano sia le partecipazioni dirette che quelle indirette.

Il secondo criterio si riferisce alla “soppressione delle società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti”. In tali situazioni il rapporto tra costi di amministrazione e costi di gestione non risulta equilibrato. Va comunque osservato che il dato del numero degli amministratori potrebbe anche non essere decisivo, ad esempio in assenza di compenso o in presenza di amministratori a cui siano attribuiti anche compiti operativi analoghi a quelli svolti dai dipendenti. Il piano deve fornire poi le eventuali giustificazioni che consentano di non procedere alla soppressione o alienazione della società partecipata (o al recesso).

Il terzo criterio attiene all’eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società o da enti pubblici strumentali. Il legislatore ha inteso evitare la crescita di organismi strumentali; ciò si conforma al disposto dell’art. 3, commi 27 e ss. della legge n. 244 del 2007. Il confronto, pertanto, deve essere effettuato non solo con le altre partecipazioni societarie, ma anche con consorzi, aziende speciali, istituzioni o altri organismi strumentali dell’ente pubblico socio. Il piano di razionalizzazione deve pertanto fornire le occorrenti informazioni su tutte le funzioni esternalizzate dall’ente pubblico, sulle funzioni concretamente svolte e sulle ragioni dell’eventuale mantenimento.

Il quarto criterio riguarda l’aggregazione delle società eroganti servizi pubblici locali di rilevanza economica; ciò si collega alla disposizione del comma 609, che modifica l’articolo 3-bis del decreto legge n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011, in tema di ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali. E’ previsto che, a tutela della concorrenza e dell’ambiente, lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica deve avvenire in ambiti territoriali ottimali, stabiliti dalla Regione, e sotto la supervisione di un’autorità d’ambito (c.d. ATO), a cui gli enti locali partecipano obbligatoriamente.

L’ultimo criterio impone il contenimento dei costi di funzionamento, anche mediante la riorganizzazione degli organi (amministrativi e di controllo) e delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni. Il piano, pertanto, deve esporre un’analisi dei costi di funzionamento del soggetto societario e delle azioni di contenimento suggerite. Non è sufficiente prevedere l’avvio di un’attività di spending review; occorre, invece, un’analisi comparativa delle differenti opzioni percorribili attraverso l’applicazione di metodologie e criteri economico-finanziari volti alla minimizzazione dei costi di funzionamento.  Infine, nelle ipotesi di soppressione di una società o di recesso, il piano deve fornire concreti elementi circa la tempistica e le azioni da intraprendere.

Per quanto attiene più specificamente al decreto legislativo n. 175 del 2016, occorre osservare che esso dà ormai carattere sistematico e ordinamentale alla revisione (o razionalizzazione) delle società; in particolare, l’art. 20 riguarda la razionalizzazione ordinaria[9], mentre l’art. 24 si riferisce alla revisione straordinaria[10].

In particolare, sulla base dell’art. 20, le amministrazioni pubbliche devono effettuare annualmente un’analisi della situazione complessiva delle società, in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, e devono predisporre un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione; il piano va trasmesso alla Corte dei Conti. Inoltre, le amministrazioni che non detengono alcuna partecipazione lo comunicano alla sezione della Corte dei conti competente.

E’ chiaro che la Corte deve verificare che nella redazione del piano siano stati rispettati i criteri fissati dalla normativa; tale controllo, dunque, non investe il merito delle scelte manifestate nel piano ma si concentra sulla motivazione del piano e sui contenuti della relazione tecnica di accompagnamento, così da verificare che l’ente si sia conformato alle prescrizioni normative. Va aggiunto che i piani vanno adottati entro il 31 dicembre di ogni anno e, nell’anno successivo, devono essere seguiti da una relazione sull’attuazione del piano, che va anch’essa trasmessa alla Corte dei Conti.

I piani di razionalizzazione devono essere approvati ove le amministrazioni pubbliche, nell’ambito dell’analisi annuale, rilevino una delle seguenti situazioni:  a) partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie elencate dall’art. 4 del Testo Unico; b) società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti; c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali; d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro; e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti; f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento; g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite dall’articolo 4 del decreto legislativo n. 175 del 2016. Quest’ultima norma dispone che le amministrazioni pubbliche non possono direttamente o indirettamente costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società[11].

La sussistenza di una delle sopra indicate circostanze non comporta inevitabilmente l’obbligo di immediata dismissione ma quello dell’adozione di apposite iniziative di razionalizzazione nel piano di riassetto. L’Amministrazione pubblica, tenuto conto della situazione concreta, può dunque decidere di cedere la partecipazione, di procedere a fusione, a liquidazione e successiva chiusura. In particolare, la fusione sarà opportuna nel caso di società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società o da enti strumentali; la liquidazione o la cessione delle partecipazioni si giustificano nel caso di partecipazioni non strettamente inerenti alle finalità istituzionali. Non è poi esclusa la possibilità di ulteriori misure di razionalizzazione, che, per esempio, possono investire la struttura societaria, i reciproci rapporti finanziari, le azioni finalizzate al contenimento della spesa o all’incremento dell’efficienza.

E’ interessante rilevare che la revisione dovrà riguardare non solo le partecipazioni dirette ma anche quelle indirette cioè le partecipazioni detenute da altre società partecipate o da organismi strumentali. I parametri posti dall’art. 20, tuttavia, non coincidono in modo completo con quelli enunciati dall’art. 1, comma 611, della legge n. 190 del 2014; nell’art. 20, infatti, non è espressamente prevista l’eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili, che, invece, era testualmente enunciata dall’art. 1, comma 611, summenzionato[12].

In definitiva, dai parametri sopra riportati si evince, in primo luogo, l’esigenza di contenere il fenomeno delle società cosiddette minime, in quanto prive dei requisiti e delle economie di scala occorrenti per svolgere un servizio in condizioni di efficienza. In secondo luogo, le amministrazioni pubbliche sono chiamate ad un’attenta valutazione sulla necessità della partecipazione per la realizzazione delle loro finalità istituzionali; tale valutazione, diversamente da quanto già riduttivamente previsto dall’art. 3, comma 27, della legge n. 244 del 2007, deve estendersi sia alle partecipazioni indirette sia alle società incaricate di servizi di interesse generale e, quindi, non è limitata alle sole società strumentali[13]. Allo stesso tempo viene valorizzato il rispetto dei principi di equilibrio economico-finanziario, che dovrebbero contraddistinguere la gestione delle società a partecipazione pubblica. In merito all’applicazione del criterio della dismissione delle società che hanno avuto un risultato negativo per quattro anni, va rilevato che tale disposizione non riguarda le società che gestiscono servizi di interesse generale. Ciò, però, non risulterebbe del tutto in linea con l’art. 18, comma 1, lett. m.), della legge delega, n. 7 agosto 2015, n. 124, ai sensi del quale il decreto legislativo avrebbe dovuto individuare “un numero massimo di esercizi con perdite di bilancio che comportino obblighi di liquidazione” per le società che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale.

La giurisprudenza della Corte dei Conti ha evidenziato l’importanza della relazione tecnica, che deve essere allegata al piano di razionalizzazione e che deve  contenere tutti i dati tecnici necessari per valutare le motivazioni del mantenimento o della dismissione con specifico riguardo ai seguenti profili: attività svolta, quota di partecipazione, dati economici fondamentali in un apprezzabile arco temporale, natura della società, numero di amministratori e numero di dipendenti, modalità di esercizio del controllo, modalità di affidamento dei servizi, analisi dei principali fattori di costo, sistema di amministrazione, analisi comparativa delle diverse opzioni ipotizzate dall’amministrazione. In mancanza di tale documento, la valutazione della Sezione finirebbe per essere basata su elementi privi di attendibilità ed extracontabili. Il livello di specificità della relazione deve essere modulato in ragione della percentuale di partecipazione dell’ente, che dovrà ovviamente coordinarsi con gli altri soci pubblici.

Va da sé che, da un punto di vista sistematico, la valutazione operata dall’amministrazione pubblica -ai fini della redazione del piano di riassetto- e successivamente scrutinata dalla Corte dei Conti deve prendere in considerazione la persistenza delle ragioni di pubblico interesse, che hanno comportato la costituzione della società o l’acquisizione della partecipazione e che sono state esplicitate nell’atto deliberativo, che ha preceduto la costituzione stessa.

Bisogna altresì osservare che i piani possono prevedere la dismissione o il compimento di operazioni straordinarie delle partecipazioni societarie acquistate per obbligo derivante da legge. Gli atti di scioglimento delle società o di alienazione delle partecipazioni sociali sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e sono compiuti anche in deroga alla previsione normativa originaria riguardante la costituzione della società o l’acquisto della partecipazione.

L’obbligo di revisione ordinaria è munito di sanzione, atteso che la mancata adozione dei piani da parte degli enti locali comporta la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000 comminata dalla Corte dei conti, salvo il danno erariale ulteriore. Ciò implica che la Sezione di controllo, ove rilevi che l’ente non ha ottemperato all’obbligo di predisposizione del piano di revisione, della relazione tecnica e di quella sui risultati conseguiti, deve provvedere alla relativa segnalazione alla Procura contabile, che avvierà un giudizio di responsabilità, nell’ambito del quale la Sezione giurisdizionale provvederà all’irrogazione della sanzione pecuniaria[14].

Criteri sostanzialmente analoghi valgono anche per la revisione straordinaria, che è stata prevista dall’art. 24 del Testo Unico, che stabilisce che le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche alla data di entrata in vigore del decreto in società, che non sono riconducibili ad alcuna delle categorie elencate dall’art 4 o che ricadono in una delle ipotesi di cui all’articolo 20, sono alienate o sono oggetto delle misure di razionalizzazione descritte dallo stesso art. 20 del Testo Unico.  Entro il 30 settembre 2017, pertanto, ciascuna amministrazione pubblica ha dovuto effettuare con provvedimento motivato la ricognizione, individuando le partecipazioni da alienare entro un anno dall’adozione del piano. La norma è munita di particolare sanzione, poiché è previsto che, in caso di mancata adozione dell’atto ricognitivo ovvero di mancata alienazione, il socio pubblico non può esercitare i diritti sociali nei confronti della società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all’articolo 2437-ter, secondo comma, seguendo il procedimento di cui all’articolo 2437-quater del codice civile. La disposizione non è univoca sulle conseguenze della mancata approvazione del piano o dell’omessa alienazione; si potrebbe desumere che da essa derivi sia una forma particolare di incapacità di agire dell’amministrazione pubblica, con conseguente annullabilità degli atti, sia uno speciale procedimento obbligatorio di liquidazione della quota dell’ente socio, che dovrebbe svolgersi nelle forme regolate dal codice civile. Sarebbe stata così introdotta un’ipotesi peculiare di recesso ope legis del socio pubblico, che non è tuttavia sovrapponibile al recesso codicistico; invero, poiché l’art. 24 del Testo Unico prevede una modalità sui generis di blocco della prosecuzione del rapporto societario, va ritenuto che il richiamo dell’art. 2347 ter del codice civile riguardi essenzialmente i profili procedimentali.  Alla luce del dato testuale della disposizione, che si riferisce solo all’ipotesi della mancata alienazione, va ritenuto che, invece, il procedimento obbligatorio di liquidazione non investa i casi in cui non sono stati attuate, benché previste nel piano, la fusione, la liquidazione e la razionalizzazione. Va da sé che nell’ambito del controllo successivo sulla gestione finanziaria dell’amministrazione pubblica, la Corte dei Conti dovrà verificare se, nelle ipotesi sopra descritte, l’ente abbia dismesso la partecipazione e comunque avviato la procedura di liquidazione.

Va poi evidenziato che le irregolarità riscontate dalla Corte in sede di esame del piano di revisione ordinaria o di quello relativo alla revisione straordinaria, specialmente laddove le società partecipate abbiano risultati economici negativi, potrebbero pregiudicare gli equilibri economico-finanziari dell’amministrazione e rendere così necessaria -da parte della Corte- l’adozione nei confronti dell’ente locale dei provvedimenti di blocco di spesa previsti dall’art. 148 bis del TUEL.

Inoltre, la valutazione negativa della Corte in ordine alla conformità dei piani ai parametri normativi può scaturire anche dall’accertamento di gravi lacune dei meccanismi di controllo dell’amministrazione locale verso le società partecipate. Ciò, a sua volta, può condurre ad una pronuncia di inadeguatezza del sistema dei controlli dell’ente pubblico ai sensi dell’art. 148 del TUEL con conseguente trasmissione della deliberazione alla Procura contabile, che richiederà alla Sezione giurisdizionale l’irrogazione della sanzione pecuniaria per gli amministratori dell’ente locale[15]. Le amministrazioni, infatti, devono dotarsi di un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari con le società.

In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, l’analisi delle deliberazioni della Corte relative ai piani di razionalizzazione[16] consente di riassumere alcuni principi per l’elaborazione dei piani di revisione[17].

In primo luogo, dal punto di vista contenutistico, nel piano dovrà essere esposto un quadro completo di tutte le funzioni esternalizzate dall’amministrazione, anche per quanto attiene all’attività espletata da consorzi, istituzioni o altri organismi strumentali; dovranno quindi illustrarsi i rispettivi campi di intervento, le modalità di affidamento dei servizi e l’andamento dei costi nel corso degli anni.

In secondo luogo, occorre tenere conto del principio della “funzionalizzazione” dell’attività di carattere imprenditoriale alla realizzazione di interessi generali, sicché, in assenza di specifica motivazione, dovrebbero essere dismesse le partecipazioni in quelle società che, pur risultando coerenti con le finalità dell’ente, non sono tuttavia funzionali al loro perseguimento. Pertanto, eccettuata l’ipotesi di una partecipazione a una società incaricata dell’espletamento di servizi indispensabili, non risultano ragionevoli le partecipazioni minimali, che si risolvono in un semplice investimento in capitale.  I principi di economicità e di equilibrio di bilancio, che discendono in maniera chiara dall’art. 81 e dall’art. 97 della Costituzione, impongono altresì la dismissione o la cessione delle partecipazioni in società che sono in perdita strutturale. Il finanziamento di tali società contrasta con la regola basilare per cui i ricavi devono assicurare l’integrale copertura dei costi. E’ pertanto vietata anche l’elusione del divieto di soccorso finanziario mediante trasferimenti straordinari di risorse da parte dei soci, che mirano ad evitare l’emersione di perdite d’esercizio.

E’ poi necessaria una puntuale motivazione sull’effettiva utilità del modulo societario rispetto ad altre differenti opzioni organizzative, che, per esempio, consistono nell’appalto del servizio o nella gestione diretta dello stesso da parte della medesima Amministrazione. A tal fine, la relazione tecnica dovrà essere contraddistinta da accurate valutazioni comparative così da scegliere quell’opzione che sia meno gravosa per l’ente e che assicuri un livello soddisfacente del servizio. Una simile valutazione non va effettuata per quelle forme di partecipazione nella gestione dei servizi pubblici essenziali, per i quali la legge rende obbligatoria la forma societaria.

Inoltre, il piano dovrà soffermarsi in modo specifico sugli indirizzi impartiti dall’Amministrazione e sulle misure adottate dalle società per il contenimento dei costi anche mediante il riordino degli organi e delle strutture aziendali. Deve quindi esprimersi una valutazione negativa su quei piani che posticipino la  revisione della spesa e che non abbiano una quantificazione analitica dei costi di funzionamento, dei risultati conseguiti nel tempo e delle prospettive  con riguardo alle diverse soluzioni, che possono essere adottate.

Infine, il piano deve esporre i tempi per l’attuazione degli interventi in esso previsti, in modo tale che la Corte, nell’esaminare la relazione annuale sull’esecuzione del piano, possa operare un raffronto tra i risultati realizzati e quelli programmati oltre che tra i costi effettivi e quelli preventivati.

Nella deliberazione n. 19/2017/INPR del 21 luglio 2017 la Sezione delle Autonomie della Corte ha pertanto delineato la struttura tipica del piano, che è così articolata:

“1. Dati dell’amministrazione;

  1. Ricognizione delle partecipazioni societarie, sezione suddivisa in due distinte schede:

2.1 Partecipazioni dirette: sono oggetto di ricognizione tutte le partecipazioni dirette, di controllo e non di controllo;

2.2 Partecipazioni indirette: sono oggetto di ricognizione se detenute dall’ente per il tramite di una società/organismo sottoposto a controllo da parte dello stesso.

  1. Requisiti previsti dal Testo unico società partecipate, sezione suddivisa in due distinte schede, da compilarsi per ciascuna partecipazione indicata nella rilevazione:

3.1 riconducibilità o meno della società ad una delle categorie previste dall’art. 4, con la relativa motivazione;

3.2 sussistenza delle condizioni previste dall’art. 20, comma 2, con la relativa motivazione.

  1. Mantenimento della partecipazione senza interventi di razionalizzazione, in cui si potranno indicare le partecipazioni che non saranno oggetto di alienazione/razionalizzazione, con la relativa motivazione.
  2. Azioni di razionalizzazione, sezione suddivisa in cinque distinte schede, di cui le prime quattro da compilarsi a seconda dell’intervento di razionalizzazione che si intende eseguire sulla società/partecipazione, con indicazione delle relative motivazioni, delle modalità di attuazione, nonché di una stima dei tempi e dei risparmi attesi:

5.1 Contenimento dei costi;

5.2 Cessione/Alienazione quote;

5.3 Liquidazione;

5.4 Fusione/incorporazione;

5.5 Riepilogo delle azioni di razionalizzazione con indicazione dei tempi di realizzazione e dei risparmi di spesa”.

 

 

[1] Luberti, I controlli della Corte dei Conti sulle società pubbliche, in Cerioni (a cura di), Le società pubbliche, Milano 2017, 363; Pettinari, Società pubbliche e vincoli finanziari europei e nazionali, in Cerioni (a cura di), Le società pubbliche, cit., 319; Polito, Il controllo e la giurisdizione della Corte dei Conti sulle società pubbliche a seguito del Testo Unico, in Fimmanò – Catricalà (a cura di), Le società pubbliche, Napoli, 2016, 513; Siragusa, Contabilità pubblica – Quadro di riferimento, in Anzalone – Macrì – Siragusa, La nuova contabilità delle amministrazioni pubbliche, Milano, 2015, 22; Tessaro, L’attività di controllo delle sezioni regionali della Corte dei Conti, Roma, 2018, 53.

[2] La Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti ha approvato numerosi referti sugli organismi partecipati degli territoriali; si v.  Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, 24 novembre 2017, n. 27/2017/FRG; Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, 30 settembre 2016, n. 27/2016/FRG; Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, 22 luglio 2015, n. 24/2015/FRG; Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, 6 giugno 2014, n. 15/2014/FRG

 

[3] Si v. Raganella, Art. 15.  Monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle società a partecipazione pubblica, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, Milano, 2018, 356.

 

[4] Pettinari, Società pubbliche e vincoli finanziari europei e nazionali, in Cerioni (a cura di), Le società pubbliche, cit., 344; Polito, Il controllo e la giurisdizione della Corte dei Conti sulle società pubbliche a seguito del Testo Unico, in Fimmanò – Catricalà (a cura di), Le società pubbliche, cit., 520.

[5] Primerano, Art. 5. Oneri di motivazione analitica, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, cit., 194

 

[6] Si veda: Stanghellini, Art. 14. Crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, cit., 346; Goisis – Codazzi, Crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica, in Cerioni (a cura di), Le società pubbliche, Milano, 2017, 415.

 

[7] Sulle società in house, si v . Fantini, Art. 2. Società in house, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, cit., 89; Pecoraro, Le società in house: profili societari, in Ibba –  Demuro (a cura di), Le società a partecipazione pubblica, Bologna, 2018, 191; Stanizzi, Le società in house, in Garofoli – Zoppini (a cura di), Manuale delle società a partecipazione pubblica, cit., 73; Vessia, Le società in house: profili concorrenziali, in Ibba –  Demuro (a cura di), Le società a partecipazione pubblica, cit., 229

 

[8] Barbagallo, La revisione straordinaria e la razionalizzazione periodica delle partecipazioni, in Ibba –  Demuro (a cura di), Le società a partecipazione pubblica, Bologna, 2018, 375; Centrone, I piani di razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica e la revisione straordinaria, in Fimmanò – Catricalà (a cura di), Le società pubbliche, cit., 1027; Ciervo, Il regime delle operazioni finanziarie delle amministrazioni partecipanti e la disciplina speciale per le società partecipate dalle amministrazioni locali, in Garofoli – Zoppini (a cura di), Manuale delle società a partecipazione pubblica, Molfetta, 2018, 559; Fabbiani, Società pubbliche non necessarie: obblighi di dismissione e diritto di recesso, in Fimmanò – Catricalà (a cura di), Le società pubbliche, cit., 431; Pettinari, I piani di razionalizzazione, in Cerioni (a cura di), Le società pubbliche, cit., 427.

 

[9] Fabrizio, Art. 20. Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, cit., 423.

[10] Nicodemo, Art. 24. Revisione straordinaria delle partecipazioni, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, cit., 481.

 

[11] Inoltre, le medesime amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle seguenti attività: a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche; c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni; e) servizi di committenza; f) al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato

[12] Per le ricadute sul versante amministrativo e gestionale dell’amministrazione, si v. Consiglio di Stato, sez. V, 11 novembre 2016, n. 4688; TAR Veneto, sez. I7 marzo, 2018, n. 363.

[13] Sul tema delle finalità della società, tra le numerose deliberazioni della Corte dei Conti, si v. Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2016, n. 398/2016/PAR; Corte dei Conti, Sez. di controllo per la Regione siciliana, 7 febbraio 2017, n. 42/2017/PAR; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo il Veneto, 20 febbraio 2017, n. 110/2017/PRSP; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per l’Emilia Romagna, 28 febbraio 2017, n. 30/2017/VSGO; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per l’Emilia Romagna, 14 marzo 2017, n. 43/2017/VSGO; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per il Piemonte, 27 aprile 2017, n. 48/2017/PAR.

 

[14] Sui rapporti tra controllo e giurisdizione della Corte dei Conti,  si v. Longavita, I rapporti tra funzioni giurisdizionali e funzioni di controllo, in Canale – Freni – Smiroldo (a cura di), Il nuovo processo davanti alla Corte dei Conti, Milano, 2017, 101.

 

[15] Sui rapporti tra controllo e giurisdizione della Corte dei Conti,  si v. Longavita, I rapporti tra funzioni giurisdizionali e funzioni di controllo, in Canale – Freni – Smiroldo (a cura di), Il nuovo processo davanti alla Corte dei Conti, Milano, 2017, 121.

[16] Si v. Barbagallo, La revisione straordinaria e la razionalizzazione periodica delle partecipazioni, in Ibba –  Demuro (a cura di), Le società a partecipazione pubblica, cit., 416; Centrone, I piani di razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica e la revisione straordinaria, in Fimmanò – Catricalà (a cura di), Le società pubbliche, cit., 1035; Ciervo, Il regime delle operazioni finanziarie delle amministrazioni partecipanti e la disciplina speciale per le società partecipate dalle amministrazioni locali, in Garofoli – Zoppini (a cura di), Manuale delle società a partecipazione pubblica, cit., 564; De Girolamo, La razionalizzazione delle partecipazioni, in Garofoli – Zoppini (a cura di), Manuale delle società a partecipazione pubblica, cit., 159; Fabrizio, Art. 20. Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, cit., 426; Nicodemo, Art. 24. Revisione straordinaria delle partecipazioni, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, cit., 485.

[17] Fra le numerose deliberazioni della Corte dei Conti, Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2016, n. 419/2016/VSG; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2016, n. 420/2016/VSG; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 9 febbraio 2017, n. 21/2017/VSG; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 4 dicembre 2017, n. 166/2017/VSG; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per l’Emilia Romagna, 13 marzo 2018, n. 61/2018/VSG.