a cura dell’Avv.to Luca Bevilacqua
Istanza al Comune sulla quantificazione del contributo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione – Silenzio del Comune – Azione avverso il silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a. – Inammissibilità in quanto rivolta a tutelare un diritto soggettivo – Permesso di costruire formatosi a seguito del silenzio assenso – Provvedimento di diniego successivo al formarsi del silenzio assenso – Illegittimità
Con la sentenza n. 1894 del 2019 il Tar Calabria ha affrontato due questioni: 1) l’ammissibilità dell’azione avverso il silenzio della PA in un ipotesi in cui questa viene richiesta a tutela di una posizione di diritto soggettivo; b) la legittimità di un provvedimento di diniego di un permesso di costruire emanato dopo che si è già formato il titolo edilizio in virtù del silenzio assenso previsto dall’art. 20 del T.U. Edilizia.
La decisione del Tar Calabria origina da una vicenda in cui il proprietario di un immobile, che aveva richiesto un permesso di costruire ma non aveva ottenuto un provvedimento formale di rilascio dello stesso, si rivolgeva al Comune con un ‘istanza per richiedere l’ammontare del contributo di costruzione nonché degli oneri di urbanizzazione. A fronte del silenzio serbato dal Comune l’istante si rivolgeva al Tar con l’azione avverso il silenzio prevista dal combinato disposto degli artt. 31 e 117 c.p.a. Nelle more del giudizio il Comune emanava un provvedimento di rigetto dello stesso permesso di costruire, talchè il proprietario dell’immobile era costretto ad impugnarlo innanzi al TAR con motivi aggiunti.
Con riferimento alla domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio, il Tar Calabria, sulla scia di un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha affermato che l’azione avverso il silenzio della PA ex artt. 31 e 117 c.p.a. è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo implicanti l’esercizio in via autoritativa di una potestà pubblica e non anche a tutela di un diritto soggettivo.
Alla luce del principio espresso il TAR ha dichiarato inammissibile la domanda del ricorrente in quanto esperita a tutela di un diritto soggettivo, ritenendo che l’istanza originaria del privato riguardasse un’ obbligazione legale (ovvero la materia degli oneri concessori)
Con riferimento alla seconda problematica posta alla sua attenzione, il TAR Calabria ha affermato che, essendo applicabile al permesso di costruire la disciplina del silenzio assenso prevista dall’art. 20, comma 8 del D.P.R. n. 380/2001, con il decorso del termine previsto dalla legge (90 o 100 giorni a seconda che venga emanato o no il preavviso di rigetto) il titolo abilitativo tacito deve intendersi formato.
Secondo i giudici amministrativi aditi è, pertanto, illegittimo il provvedimento di diniego di un permesso di costruire emanato dopo la formazione del silenzio assenso, potendo l’Amministrazione, in tale ipotesi, adottare, ove sussistano i presupposti richiesti dalla legge, solo un provvedimento di ritiro in autotutela.
Sulla base di dette affermazioni il TAR Calabria ha, quindi, da un lato, dichiarato inammissibile la domanda in materia di silenzio della PA, dal’altro, ha accolto i motivi aggiunti proposti, annullando il provvedimento di diniego del permesso di costruire.
Normativa di riferimento
(i) Art. 31 Dlgs 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del Processo Amministrativo) e successive modificazioni ed integrazioni, che stabilisce:
1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
2. L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.
4. La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV.
(ii) Art. 117, Dlgs 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del Processo Amministrativo) e successive modificazioni ed integrazioni, che stabilisce:
1. Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione ad almeno un controinteressato. Si applica l’articolo 49. Il termine per la proposizione di ricorsi incidentali o motivi aggiunti è di trenta giorni.
2. In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati. L’istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio.
3. L’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato.
4. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata; sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione e, ove previsto, la pubblicazione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, dettando, ove occorra, le relative modalità.
5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai giudizi di impugnazione.
(ii) Art. 20, comma 8, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (Testo Unico Edilizia) e successive modificazioni ed integrazioni, che stabilisce:
Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 14 e seguenti della Legge 7 agosto 1990, n. 241.
