Guasto del fax e prova del malfunzionamento

1. Secondo costante giurisprudenza, l’invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo, in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia – attraverso il c.d. rapporto di trasmissione – la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l’effettività della comunicazione. Nel settore degli appalti pubblici tale principio generale trova esplicito riconoscimento normativo nell’art. 77 del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax (…)”. Posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l’avvenuta ricezione, senza che colui che dimostri di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.
2. La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto, accompagnata dal rapporto di ricezione, non ha natura assoluta. Difatti, può essere fornita la prova contraria che può riguardare proprio la funzionalità dell’apparecchio ricevente e, in tale ipotesi, tale prova deve essere necessariamente fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio, secondo l’ordinaria regola processualcivilistica. In altri termini, il destinatario della comunicazione fax può superare la presunzione (semplice) di avvenuta conoscenza che consegue al c.d. rapporto di trasmissione opponendo il malfunzionamento dell’impianto ricevente: è evidente che di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non documentate.
3. Quanto alle attestazioni provenienti dalla ditta che ha in carico la manutenzione dell’apparecchio fax, tali atti vanno valutati alla stregua di documenti provenienti da soggetto privato che non necessariamente deve rivestire carattere di terzietà, e nei cui confronti sono pur sempre attivabili gli ordinari rimedi di contrasto laddove si ritenga l’eventuale sussistenza di dichiarazioni false o di manomissione dei dati: tali atti sono quindi rimessi al libero apprezzamento del giudice e possono fornire, unitamente ad altre circostanze che ne confortino l’attendibilità, elementi utili di convincimento.

Avv. Giovanni Dato

N. 04750/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01823/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1823 del 2015, proposto da:
Valentino Giuseppe s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Scolavino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Satta Flores, in Napoli, Via G. Orsini, 5;
contro
Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliato in Napoli, Via Diaz, 11;
per l’annullamento
del provvedimento con il quale l’amministrazione culturale ha disposto l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara indetta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione, ammodernamento e riqualificazione generale del Museo Archeologico Nazionale di Paestum, della nota della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania prot. n. 2202 del 24 febbraio 2015 con la quale la stazione appaltante ha richiesto alla Elite Insurance Company Limited il pagamento della cauzione provvisoria, nonché di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2015 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso ritualmente notificato il 26 marzo 2015 e depositato in data 10 aprile 2015 la società Valentino Giuseppe s.r.l. impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento prot. n. 1756 del 12 febbraio 2015 con cui è stata esclusa dalla procedura aperta indetta dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania, per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione, ammodernamento e riqualificazione generale del Museo Archeologico Nazionale di Paestum (importo soggetto a ribasso d’asta di euro 1.098.531,78), da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Giova premettere che, a fondamento dell’atto espulsivo, l’amministrazione appaltante ha addotto la mancata trasmissione da parte della ricorrente – all’uopo compulsata con nota prot. n. 1093 del 28 gennaio 2015 inviata a mezzo fax – della documentazione richiesta ai sensi dell’art. 48, primo comma, del D.Lgs. n. 163/2006 a dimostrazione del possesso del requisito di cui al punto 4 del disciplinare di gara (aver eseguito uno o più lavori pari ad euro 500.000,00 in ambito sottoposto alle disposizioni di tutela di cui alla Parte II del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 ed eseguiti nel decennio antecedente la pubblicazione del bando di gara).
La società ricorrente sostiene di non aver potuto ottemperare all’obbligo di legge per non aver ricevuto la richiesta del 28 gennaio 2015 a causa di un malfunzionamento del proprio apparecchio di ricezione fax. Al riguardo, rappresenta che già il precedente 19 gennaio 2015 il proprio dispositivo era stato oggetto di un intervento di manutenzione della ditta incaricata Gargiulo Service per “blocco funzioni” ed aggiunge che, alla data del 28 gennaio 2015, i tecnici incaricati avevano proceduto al ritiro in sede della macchina fax per riparazioni e questa era stata riconsegnata alla ditta e reinstallata solo il successivo 11 febbraio 2015.
La ricorrente adduce i seguenti profili di illegittimità: violazione degli artt. 3, 41, 97 della Costituzione, violazione della lex specialis di gara, violazione degli artt. 48 e 79 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione del principio di proporzionalità, violazione del principio di massima partecipazione alla gara, eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione.
L’amministrazione culturale si è costituita in giudizio e conclude per il rigetto del ricorso.
Il T.A.R. ha accolto la domanda cautelare con ordinanza n. 858 del 29 aprile 2015.
All’udienza pubblica del 23 settembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Viene in decisione il ricorso proposto dalla società Valentino Giuseppe s.r.l. avverso il provvedimento di esclusione e la conseguente escussione della cauzione provvisoria disposti dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania ai sensi dell’art. 48, primo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per mancato inoltro della documentazione richiesta a comprova del requisito di partecipazione alla gara indetta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione, ammodernamento e riqualificazione generale del Museo Archeologico Nazionale di Paestum.
Nell’ultima memoria difensiva del 7 settembre 2015 la ricorrente ribadisce quanto esposto in fase cautelare secondo cui, non potendo aspirare all’aggiudicazione dell’appalto, l’interesse sotteso al giudizio va circoscritto al travolgimento dell’atto di esclusione per evitare l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 48, primo comma, del D.Lgs. n. 163/2006.
Con tale precisazione, può passarsi all’esame delle ragioni di diritto della decisione.
Ai sensi dell’art. 48, primo comma, del codice degli appalti pubblici le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti sorteggiati non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata nella lex specialis. Qualora tale prova non venga fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, l’amministrazione procede all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’ANAC per l’applicazione della sanzione amministrativa di cui all’articolo 6 comma 11.
Nel caso specifico è accaduto che, con nota trasmessa via fax il 28 gennaio 2015, la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania ha richiesto alla Valentino Giuseppe s.r.l. di comprovare il requisito di partecipazione previsto dal disciplinare di gara (lavori svolti nel settore dei beni culturali nel decennio antecedente, di importo pari ad euro 500.000,00) e, non avendo ottenuto alcun riscontro, ha disposto l’esclusione della società ai sensi del richiamato art. 48.
Tuttavia, la ricorrente sostiene di non aver avuto conoscenza di tale richiesta, in quanto il fax non sarebbe mai pervenuto a causa di un malfunzionamento del proprio apparecchio di trasmissione: pertanto, sostiene di aver tenuto incolpevolmente il comportamento omissivo sanzionato dalla stazione appaltante con l’estromissione dalla procedura selettiva.
Il gravame merita favorevole apprezzamento.
Deve rammentarsi che, secondo costante giurisprudenza, l’invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo, in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia – attraverso il c.d rapporto di trasmissione – la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l’effettività della comunicazione.
Nel settore degli appalti pubblici tale principio generale trova esplicito riconoscimento normativo nell’art. 77 del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax (…)”.
Posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l’avvenuta ricezione, senza che colui che dimostri di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.
Tuttavia, la presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto, accompagnata dal rapporto di ricezione, non ha natura assoluta. Difatti, può essere fornita la prova contraria che può riguardare proprio la funzionalità dell’apparecchio ricevente e, in tale ipotesi, tale prova deve essere necessariamente fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio, secondo l’ordinaria regola processualcivilistica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2951; Sez. V, 24 aprile 2002 n. 2202).
In altri termini, il destinatario della comunicazione fax può superare la presunzione (semplice) di avvenuta conoscenza che consegue al c.d. rapporto di trasmissione opponendo il malfunzionamento dell’impianto ricevente: è evidente che di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non documentate.
Nella fattispecie in esame, la società ricorrente, lungi dal limitarsi ad affermare semplicemente l’omessa ricezione, ha dimostrato il guasto del proprio apparecchio fax nel giorno in cui avrebbe dovuto ricevere la comunicazione inviata dall’amministrazione appaltante (28 gennaio 2015) ed ha allegato il rapporto di intervento della ditta di manutenzione nel quale si legge che in quella medesima data i tecnici incaricati prelevavano il dispositivo non funzionante (recante anomalia “perdita dati”) per le opportune riparazioni: dal successivo rapporto della medesima ditta Gargiulo Service versato in atti risulta che tale apparecchio fax veniva riconsegnato alla ditta solo il successivo 11 febbraio.
Da tali atti emerge quindi che, alla data di spedizione della nota a mezzo fax, l’apparecchio fax della concorrente non solo non era operativo, ma non risultava neppure installato presso la sede della società, siccome ricoverato in assistenza: pertanto, deve ritenersi che, a quella data, la Valentino s.r.l. versava in un’oggettiva ed incolpevole condizione di inconsapevolezza della richiesta trasmessa dall’amministrazione e, altresì, nell’impossibilità di assolvere l’onere probatorio richiesto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 48 del codice degli appalti pubblici.
Quanto alle attestazioni provenienti dalla ditta che ha in carico la manutenzione dell’apparecchio fax, non vi è ragione per depotenziarne la valenza probatoria. Invero, tali atti vanno valutati alla stregua di documenti provenienti da soggetto privato che non necessariamente deve rivestire carattere di terzietà, e nei cui confronti sono pur sempre attivabili gli ordinari rimedi di contrasto laddove si ritenga l’eventuale sussistenza di dichiarazioni false o di manomissione dei dati: tali atti sono quindi rimessi al libero apprezzamento del giudice e possono fornire, unitamente ad altre circostanze che ne confortino l’attendibilità, elementi utili di convincimento.
L’attendibilità di quanto rappresentato nei rapporti della Gargiulo Service è confortata dalla mancata contestazione formale della loro veridicità e dalla valutazione complessiva delle circostanze documentali, ivi compresa la produzione ad opera della società della documentazione comprovante il requisito richiesto dal disciplinare di gara (cfr. allegato 12 al ricorso): tanto dimostra che l’impresa non avrebbe avuto alcun interesse a sottrarsi alla richiesta ex art. 48 dell’amministrazione, potendo produrre quanto richiesto.
Le considerazioni svolte conducono alla declaratoria di illegittimità della gravata esclusione di cui, pertanto, si impone l’annullamento, sia pure nei limiti dell’interesse della società ricorrente, quindi non ai fini della riammissione in gara della Valentino Giuseppe s.r.l., ma per evitare l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC, sanzioni accessorie che pertanto non potranno essere irrogate per carenza del relativo presupposto ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.
Il criterio della soccombenza regola il regime delle spese processuali, così come il rimborso del contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti indicati in parte motiva.
Condanna il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania al pagamento delle spese processuali in favore della società Valentino Giuseppe s.r.l. che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre al rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1 del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)