Inammissibilità di avvalimento “generico”

1. L’avvalimento di un requisito di natura tecnica non può essere generico – cioè non si può limitare ad un mero richiamo cartaceo e perciò astratto a precedenti esperienze o al possesso di determinate abilitazioni, ma deve comportare l’effettivo trasferimento all’impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione, trasferimento che, per sua natura, ne implica l’esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara. E’ dunque necessario che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. Ragionando diversamente, il contributo dell’ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo affinché l’opera dell’ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara. Si è inoltre precisato che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. L’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». Inoltre, il prestito di un requisito di natura tecnica “ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata.”.
2. Né è possibile sopperire alla mancanza di analiticità del contratto di avvalimento ricorrendo al contenuto della dichiarazione unilaterale d’impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, di cui all’art. 49, comma 2, lett. d), del codice dei contratti pubblici, tenuto conto della diversità strutturale e funzionale dei due atti, oppure mediante l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta.

Avv. Giovanni Dato

N. 05687/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02130/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2130 del 2015, proposto da:
Consorzio Del Bo S.c.ar.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante p.t. ing. Giovanni Del Bo, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Filosa, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Francesco Caracciolo, n. 10;
contro
GE.S.A.C. S.p.A.- Società Gestione Servizi Aeroporti Campani, in persona del procuratore speciale avv. Sandro Mattia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Vosa e Giuliana Vosa, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Napoli, alla via Giuseppe Fiorelli, n. 14;
nei confronti di
Simav – Tecnologie e servizi per sistemi complessi S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Marco Cittadini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Marone e Antonio Francesco Minichiello, coi quali è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Cesario Console, n. 3;
– per l’annullamento
previa sospensione
dell’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto avente ad oggetto “Servizi di manutenzione ordinaria programmata e riparativa delle infrastrutture, edfici, impianti, attrezzature di proprietà o in concessione della Ge.S.A.C. nonchè conduzione di taluni impianti”, disposta con provvedimento del 12.3.2015, comunicato con nota di pari data prot. CCA/AL/077, nonché dei verbali di gara, degli atti del sub procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
– per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria;
– nonchè per il risarcimento in forma specifica dei danni subiti ovvero, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ge.S.A.C. S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale di Simav – Tecnologie e servizi per sistemi complessi S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi per le parti i difensori presenti nell’udienza pubblica del 19 novembre 2015, come da verbale, relatore il cons. Pierluigi Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con atto notificato l’11 aprile 2015 e depositato il 24 seguente, il Consorzio Del Bo S.c.ar.l. ha premesso di aver partecipato alla gara indetta da GE.S.A.C. S.p.A.- Società Gestione Servizi Aeroporti Campani, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 39 del 4 aprile 2014 e successiva lettera d’invito 10 luglio 2014, per l’affidamento dei “Servizi di manutenzione ordinaria programmata e riparativa delle infrastrutture, edifici, impianti, attrezzature di proprietà o in concessione della Ge.S.A.C. nonchè conduzione di taluni impianti”, di durata triennale, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un importo a base d’asta di € 2.822.961,30, oltre IVA. In esito allo svolgimento della procedura, ivi compreso il sub procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta della prima graduata, con provvedimento del 12 marzo 2015, la gara veniva aggiudicata in via definitiva a Simav – Tecnologie e servizi per sistemi complessi S.p.A., prima classificata con punti 85,75, seguita in graduatoria dal consorzio ricorrente (peraltro unico altro partecipante) con il punteggio di 77,41.
A sostegno della domanda di annullamento del suddetto provvedimento nonché di tutti gli altri atti di gara indicati in epigrafe, l’istante ha dedotto quattro motivi di diritto, così formulati in rubrica:
1) violazione dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006 e degli artt. 1325 e 1418 c.c. – indeterminatezza dell’oggetto – nullità dei contratti di avvalimento – violazione del punto III.2.3 del bando di gara – carenza dei requisiti di capacità tecnica – eccesso di potere – difetto di istruttoria;
2) violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) e dell’art. 49, comma 2, lett. c) del D. Lgs. 163/2006 – violazione del punto III.2.1 del bando di gara e dei paragrafi 2, punto 3, e 7 della lettera di invito – violazione del principio di permanenza dei requisiti di partecipazione e dell’obbligo di aggiornamento della documentazione – violazione degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000 – dichiarazione non veritiera – eccesso di potere – carenza di istruttoria;
3) violazione dell’art. 7, sez. IV, titolo III del CCNL dell’industria metalmeccanica del 5.12.2012 – violazione dell’art. 5 del D. Lgs. 66/2003 – eccesso di potere per difetto di istruttoria;
4) violazione dei principi generali in materia di verifica della congruità delle offerte sotto molteplici profili – violazione del divieto di modifica dell’offerta e del principio di par condicio tra i concorrenti – violazione della legge in materia di subappalto, delle tabelle ministeriali sul costo della manodopera e del già citato CCNL – violazione dell’art. 97 Cost. – eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione illogica, erronea ed insufficiente nonché travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Oltre alla domanda di annullamento degli atti gravati, la parte ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove sia stato stipulato, nonché la condanna al risarcimento – in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente – del danno ingiusto patito per effetto dell’attività amministrativa in contestazione.
2. Si è costituita in resistenza l’intimata stazione appaltante GE.S.A.C. S.p.A., con memoria ove ha replicato alle censure formulate dal Consorzio Del Bo e concluso conseguentemente per la reiezione delle domande attoree.
3. L’aggiudicataria Simav, oltre a contrastare anch’essa le doglianze di controparte, ha proposto ricorso incidentale, notificato il 6 maggio 2015 e depositato in pari data, con cui ha fatto valere i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione del punto III.2.3, n.3 del bando di gara – eccesso di potere per presupposto erroneo e difetto di istruttoria (tale vizio risulta replicato anche nelle successive censure);
2) violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 nn. 4, 5, 6 e 7 del bando di gara;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. 163/2006;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 86 del D. Lgs. 163/2006.
4. Le parti hanno prodotto memorie difensive e documenti, insistendo nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 19 novembre 2015, uditi i difensori presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Considerato che alla procedura oggetto della controversia hanno partecipato i due soli concorrenti sopra individuati, occorre procedere all’esame contestuale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 9 del 25 febbraio 2014; Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12) delle censure prospettate con il primo motivo sia del ricorso principale che di quello incidentale, le quali sono caratterizzate da una simmetria escludente atteso che riguardano la medesima fase dell’ammissione alla gara e vertono su presunti vizi concernenti il possesso dei requisiti oggetto dei contratti di avvalimento esibiti dalle parti.
6. Prendendo le mosse dal ricorso principale, il Consorzio Del Bo assume che i contratti di avvalimento stipulati dalla Simav con L’Operosa Impianti S.r.l. e con Ascensori Bonavolontà S.r.l., ex art. 49 del D. Lgs. 163/2006, conterrebbero un impegno solo generico delle ausiliare di mettere a disposizione dell’ausiliata tutte le risorse connesse al prestito dei rispettivi requisiti e sarebbero pertanto nulli per l’indeterminatezza o l’indeterminabilità dei relativi oggetti, con conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa poi risultata aggiudicataria.
La censura è fondata.
6.1. Giova premettere in punto di fatto, quanto al primo contratto di avvalimento, che la scrittura privata (sottoscritta in data 15.5.2014) descrive (all’art. 1) l’oggetto nei seguenti termini testuali: “A mezzo del presente accordo L’Operosa Impianti S.r.l. si obbliga, in qualità di impresa ausiliaria, nei confronti di SIMAV S.p.A., che accetta, di mettere a disposizione di quest’ultima, in qualità di impresa ausiliata, il requisito di cui al punto III.2.3) Capacità tecnica, sub punto 3) del bando di gara: regolare esecuzione negli ultimi tre anni di almeno un contratto avente ad oggetto la conduzione e manutenzione di linee di smistamento bagagli per un importo complessivo pari ad almeno € 700.000,00; nonché a mettere a disposizione di SIMAV S.p.A. tutte le risorse tecniche, economiche e di personale connesse al predetto requisito. In particolare, con il presente contratto L’Operosa Impianti S.r.l., in relazione alla gara in oggetto, si obbliga a mettere a disposizione di SIMAV S.p.A , ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. per tutta la durata della procedura di gara in questione nonché, in caso d’aggiudicazione, per tutta la durata del contratto d’appalto, ivi comprese eventuali proroghe e/o rinnovi, il requisito di cui sopra, autorizzando fin d’ora la SIMAV S.p.A. a spendere come proprio il predetto requisito ogni qual volta le sia richiesto nell’ambito della procedura di gara in questione ed, in caso di aggiudicazione, nell’esecuzione del contratto di appalto.”. Il successivo articolo 3 dell’atto negoziale, riferito alle obbligazioni a carico della società ausiliaria, dispone che quest’ultima “si impegna a garantire a SIMAV S.p.A. il mantenimento e la piena validità del requisito oggetto del presente avvalimento […]per tutta la durata del presente accordo, impegnandosi altresì a fornire alla Stazione appaltante GE.S.A.C. S.p.A . – Società Gestione Servizi Aeroporti Campani – Aeroporto civile Napoli – Capodichino ogni ulteriore documento e/o chiarimento integrativo che dovesse essere eventualmente da questa richiesto nell’ambito della procedura di cui alla lett. a) della premessa. In particolare, L’Operosa Impianti S.r.l. si impegna a fornire all’impresa ausiliata le risorse attinenti al requisito oggetto del presente avvalimento.”.
L’altro contratto di avvalimento, stipulato con Ascensori Bonavolontà S.r.l. (anch’esso in data 15.5.2014), per il prestito del requisito di capacità tecnica, richiesto dal punto III.2.3) dell’avviso di gara, sub 6), consistente nel “possesso dell’abilitazione ai sensi dell’art. 15 del DPR 162/99 relativo alla manutenzione di scale mobili ed ascensori e requisiti previsti dal D.M. 37/2008”, ha contenuto analogo al precedente, riportando, mutatis mutandis, l’impegno dell’impresa ausiliaria negli stessi termini sopra riportati (nelle clausole n. 1 e 3, rubricate, rispettivamente, oggetto e obbligazioni a carico della società ausiliaria).
6.2. Ciò posto, ad avviso del Collegio, i due menzionati contratti si pongono in contrasto con l’esigenza di determinatezza che presiede alla disciplina in materia, contenuta nell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006 e nell’art. 88 del d.P.R. 207/2010, poiché dal loro esame non si evince con esattezza e sufficiente precisione la natura, le modalità e la reale portata dell’impegno assunto né, soprattutto, le concrete risorse umane e i beni strumentali messi a disposizione dell’impresa ausiliata per effetto dell’avvalimento.
Osserva il Collegio che il bando in questione non si limita a richiedere requisiti di natura esclusivamente finanziaria – ai quale è dedicato il punto III.2.2), con la previsione, tra l’altro, in tema di capacità economica e finanziaria, di determinati limiti minimi di fatturato globale nell’ultimo triennio e di fatturato specifico per servizi analoghi – ma stabilisce, al successivo punto III.2.3), i requisiti di capacità tecnica oggetto della presente controversia, già sopra evidenziati, al chiaro scopo di assicurarsi che l’impresa aggiudicataria dia un affidamento tecnico-organizzativo tale da evidenziare in modo obiettivo l’affidabilità dell’appaltatore ossia la sua competenza a svolgere le prestazioni richieste.
Orbene, come si è chiarito in giurisprudenza, l’avvalimento di un requisito di natura tecnica non può essere generico – cioè non si può limitare, come nella specie, ad un mero richiamo cartaceo e perciò astratto a precedenti esperienze o al possesso di determinate abilitazioni, ma deve comportare l’effettivo trasferimento all’impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione, trasferimento che, per sua natura, ne implica l’esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbrai 2015, n.864; 6 agosto 2015, n. 3866; 1° agosto 2015, n. 3771; 7 luglio 2015, n. 3339; sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; 2 luglio 2014, n. 3336; sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058; T.A.R. Campania, Sez. V, 21 gennaio 2015, n. 371). E’ dunque necessario che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2013, n. 7755). Ragionando diversamente, il contributo dell’ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo affinché l’opera dell’ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.
Si è inoltre precisato che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.
L’art. 88, comma 1, lettera a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici – ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
Inoltre, come chiarito dal Giudice d’appello (nella già citata sentenza n. 864/2015), il prestito di un requisito di natura tecnica “ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata.”.
Nel caso di specie, i due contratti in esame difettano dei necessari elementi sopra indicati, non potendo la mera utilizzazione della formula dell’articolo 49 del D. lgs. n. 163 del 2006 integrarne contenutisticamente l’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386)..
6.3. Né è possibile sopperire alla mancanza di analiticità del contratto di avvalimento ricorrendo al contenuto della dichiarazione unilaterale d’impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, di cui all’art. 49, comma 2, lett. d), del codice dei contratti pubblici, tenuto conto della diversità strutturale e funzionale dei due atti (cfr. T.A.R. Milano, Sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290; T.A.R. Torino, Sez. I, 17 aprile 2015, n. 631), oppure mediante l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; Sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058).
6.4. Concludendo sul punto, l’assoluta indeterminatezza dell’avvalimento avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura di Simav – Tecnologie e servizi per sistemi complessi S.p.A., sicché si palesano fondate le censure dedotte dal Consorzio Del Bo.
7. Passando al ricorso incidentale, col primo motivo la Simav lamenta che il Consorzio Del Bo sarebbe privo del requisito di cui al già citato punto III.2.3) Capacità tecnica, sub 3) del bando – consistente, come si è detto, nella “regolare esecuzione negli ultimi tre anni di almeno un contratto avente ad oggetto la conduzione e manutenzione di linee di smistamento bagagli per un importo complessivo pari ad almeno € 700.000,00” – rilevando che il contratto di avvalimento esibito non sarebbe idoneo allo scopo, atteso che l’impresa ausiliaria EL.MEC s.r.l., anziché mettere a disposizione dell’ausiliata un solo contratto “di punta” dell’importo minimo prestabilito, ha indicato tre contratti, ciascuno di valore inferiore, i quali solo se sommati superano l’importo di € 700.000,00.
Ad avviso del Collegio l’assunto non è condivisibile.
7.1. In punto di fatto va osservato che effettivamente il Consorzio Del Bo ha indicato tre contratti (sottoscritti in data 23.6.2011, 29.6.2012 e 31.7.2013), aventi rispettivamente un importo di € 251.000,00, € 251.000,07 ed € 248.884,63, precisandosi che gli stessi sono stati tutti stipulati da EL.MEC s.r.l. con la stessa committente GE.S.A.C. S.p.A., che è anche l’odierna amministrazione aggiudicatrice.
7.2. Tanto premesso, depone contro la prospettazione attorea, innanzitutto, il significato letterale delle espressioni contenute nella evocata previsione del bando, laddove si utilizza l’avverbio “almeno” (ossia non meno di) e l’aggettivo “complessivo” (ossia globale, cumulativo), i quali lasciano intendere la possibilità di sommare gli importi indicati per raggiungere la soglia prestabilita (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2014, n. 3273).
Invero, come esattamente rilevato dalla difesa del ricorrente principale, la formulazione testuale della clausola in argomento è chiaramente differente rispetto a quella relativa al requisito di capacità tecnica specificato sub 2), ove il mancato utilizzo dell’avverbio e dell’aggettivo sopra indicati sottende la volontà di esigere l’esecuzione di un solo contratto cd. di punta.
Va peraltro aggiunto che, pur nel caso di incertezza sul significato di una clausola ambigua, in omaggio al principio di tassatività delle cause di esclusione, si imporrebbe comunque un’interpretazione volta a favorire la più ampia partecipazione alla gara.
Nel caso di specie, l’esegesi prescelta risulta anche quella più assonante con il dato sostanziale, atteso che i tre contratti in questione, ancorchè documentalmente distinti, riguardano il medesimo servizio di manutenzione (ordinaria programmata e riparativa) e conduzione degli impianti di smistamento bagagli in arrivo e partenza presso l’Aeroporto di Napoli Capodichino, svolto in via continuativa nel periodo dall’1.7.2011 al 31.3.2014, ossia proprio quello oggetto della gara in esame (insieme agli altri servizi sopra specificati), sicché non può dubitarsi della specifica esperienza maturata dall’impresa appaltatrice nell’esecuzione delle suddette attività (come peraltro attestato dalla stazione appaltante nella nota prot. TEC/232/14 del 13.5.2014).
8. Col secondo motivo del ricorso incidentale, la Simav ha obiettato anche il difetto, in capo all’avversaria, della capacità economica e finanziaria, richiesta al punto III.2.2), nn. 4, 5, 6 e 7 dell’avviso, per aver dichiarato il possesso dei requisiti relativi ad una serie di indicatori finanziari ivi previsti con riferimento al triennio 2010/2012 anziché 2011/2013.
La censura è infondata.
8.1. Va premesso che la richiamata disciplina di gara dispone testualmente quanto segue:
“4) possesso, al 31.12.2013, di un patrimonio netto positivo;
5) margine di contribuzione relativo agli esercizi 2011-2013 (margine operativo lordo diviso il totale dei ricavi) di valore percentuale inferiore allo 0%;
6) indice di indebitamento relativo agli esercizi 2011-2013 [posizione finanziaria netta (debiti verso banche, al netto delle disponibilità liquide) diviso il patrimonio netto, più posizione finanziaria netta] di valore non superiore a 0,8;
7) indice di liquidità relativo agli esercizi 2011-2013 (attività correnti diviso passività correnti) di valore maggiore di uno;”.
8.2. Come si evince dalla documentazione esibita dal Consorzio Del Bo, non contraddetta in fatto dalle altre parti, risulta che:
– in vista della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione (fissato al 19.5.2014), il consorzio formulò alla stazione appaltante (in data 17.4.2014), attraverso il portale informatico, un quesito con cui, rappresentando di essere impossibilitata a dichiarare i dati richiesti, non essendo stato ancora approvato il bilancio, chiese se potesse “fare riferimento per quanto riguarda il requisito punto 4 al patrimonio netto al 31/12/2012 e per i restanti requisiti agli anni 2010, 2011, 2012”;
– GE.S.A.C. rispose al quesito pubblicando sul portale web (il 18.4.2014) i seguenti chiarimenti: “Così come previsto dal comma 3 dell’art. 41 del D. Lgs. 163/2006, laddove il concorrente non dovesse essere in grado, per giustificati motivi – e fra questi può rientrare anche la mancata approvazione del bilancio – di presentare alcune delle referenze richieste, egli può provare la propria capacità economica finanziaria mediante qualsiasi altra documentazione considerata idonea dalla stazione appaltante. Pertanto, in mancanza di approvazione del bilancio, potrà attestare con riferimento agli anni 2011-2012-2013 i requisiti di cui ai punti 1), 2), 4), 5), 6) e 7) del paragrafo III.2.2 del bando di gara, desumendoli da altri documenti contabili (quali, ad esempio, libro iva, bilancino etc.). Laddove non dovesse essere oggettivamente possibile ciò, il concorrente potrà provare la propria capacità economico-finanziaria con riferimento agli ultimi esercizi definiti con bilancio.”.
8.3. Osserva al riguardo il Collegio che, in disparte il fatto che la ricorrente incidentale non ha censurato i suindicati chiarimenti né ha confutato l’idoneità dei motivi addotti dalla concorrente per giustificare la richiesta, il modulo procedimentale seguito e l’operato della stazione appaltante sono conformi alle previsioni di cui all’evocato art. 41, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in quanto, non essendo a quel momento ancora scaduto il termine stabilito dalla legge (nella specie, il 30 giugno 2014) per la presentazione del bilancio relativo all’esercizio dell’anno precedente (ossia il 2013), è ragionevole aver fatto riferimento ai dati contabili certi ed approvati relativi ai precedenti esercizi.
9. Non merita accoglimento neanche la successiva doglianza con cui Simav, rilevando che il concorrente ha dichiarato nell’offerta tecnica un periodo di garanzia di 240 mesi, da prestarsi a titolo gratuito, superiore alla durata triennale dell’appalto, sostiene che il Consorzio del Bo avrebbe dovuto essere escluso a causa dell’indeterminatezza dell’offerta.
Va premesso che la lex specialis non stabiliva limiti temporali massimi alla durata della garanzia e che la commissione non ha reputato di chiedere chiarimenti o di procedere alla correzione del sovrabbondante dato temporale – non essendo precluso alla stazione appaltante, in presenza di un errore materiale nella formulazione dell’offerta percepibile ictu oculi, di ricercare l’effettiva volontà dell’offerente (cfr., Consiglio di Stato, Sez. III, 17 luglio 2012 n. 4176; Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297) – ma ha valutato l’offerta, così come formulata, alla luce dei criteri predeterminati.
Ciò posto, a ben vedere, nella fattispecie concreta non si configura alcuna indeterminatezza dell’offerta, non venendo in rilievo un elemento essenziale della stessa ed essendo comunque precisata la durata della garanzia, ma al più potrebbe ipotizzarsi la non congruità o irragionevolezza del punteggio assegnato al detto parametro.
Tuttavia, Simav non ha prospettato la censura in tali ultimi termini né avrebbe alcun interesse a conseguire una modifica in peius del punteggio assegnato alla concorrente, a maggior ragione dopo l’accoglimento della causa escludente fatta valere col ricorso principale.
La doglianza va pertanto conclusivamente disattesa.
10. L’ultimo mezzo azionato col ricorso incidentale è diretto a contestare la scelta della commissione di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta della Simav per violazione dell’art. 86 del D. Lgs. 163/2006.
Il motivo è inammissibile.
Invero, la deducente ha superato il vaglio del sub procedimento di verifica della congruità della sua offerta né il Collegio ha scrutinato favorevolmente le censure di controparte riferite alla suddetta fase della gara, per cui la deducente non ha alcun interesse a muovere censure al riguardo.
11. In conclusione, va accolto il primo motivo del ricorso principale, restando assorbiti, in quanto giuridicamente ininfluenti ai fini del decidere, gli ulteriori motivi dedotti con lo stesso.
Va, invece, respinto il ricorso incidentale.
11.1. Per l’effetto, va annullata l’aggiudicazione disposta nei confronti di Simav – Tecnologie e servizi per sistemi complessi S.p.A. così come l’atto che ha disposto la sua ammissione alla gara.
11.2. Il relativo contratto di appalto, stipulato il 1° settembre 2015, deve essere dichiarato inefficace ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, decorsi trenta giorni dopo la pubblicazione della presente sentenza.
11.3. Fatto salvo l’esito delle eventuali verifiche di competenza della stazione appaltante, va accolta anche la domanda del Consorzio del Bo di subentrare nel relativo rapporto con la stessa decorrenza sopra specificata.
La possibilità del reintegro in forma specifica esclude il risarcimento per equivalente, per la cui liquidazione, peraltro, non sono stati forniti concreti elementi.
11.4. Ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., le spese di giudizio, attesa la complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sulla causa R.G. n. 2130 del 2015, così statuisce:
– accoglie, nei termini di cui in motivazione, il ricorso principale del Consorzio Del Bo S.c.ar.l.;
– respinge il ricorso incidentale proposto da Simav – Tecnologie e servizi per sistemi complessi S.p.A.;
– per l’effetto, annulla l’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultima, dichiara inefficace il contratto di appalto stipulato con la stessa e dichiara il diritto del Consorzio del Bo di subentrare nel relativo rapporto all’esito delle eventuali verifiche di competenza della stazione appaltante, con la decorrenza specificata in motivazione;
– compensa le spese di giudizio;
– condanna GE.S.A.C. S.p.A. a rimborsare il contributo unificato anticipato dalla ricorrente principale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 19 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Paolo Marotta, Primo Referendario

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)