Termine finale di efficacia delle ordinanze contingibili ed urgenti

1. Per giurisprudenza costante le ordinanze sindacali contingibili e urgenti possono essere emanate per far fronte a situazioni impreviste e non altrimenti fronteggiabili con gli strumenti ordinari, al fine di prevenire o eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
2. La comunicazione di avvio del procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del sindaco non può che essere di pregiudizio per l’urgenza di provvedere.
3. Tra i requisiti di validità delle ordinanze contingibili e urgenti vi è la fissazione di un termine di efficacia del provvedimento che, attesa la natura della contingibilità, assume necessariamente il carattere della provvisorietà. Da ciò discende che le misure previste devono avere efficacia temporalmente limitata; infatti solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti extra ordinem, in forza dei quali si opera la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge. Il limite temporale di tali provvedimenti deve, dunque, essere rapportato al tempo occorrente per far fronte all’emergenza, ma non può certamente essere ancorato alla durata, del tutto incerta, di un giudizio per addivenire all’accertamento giurisdizionale di un diritto.

Avv. Giovanni Dato

N. 00091/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00165/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 165 del 2009, proposto da:
Lucio Corneti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Argnani, Simona Belloi e Monia Aquili, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bologna, Via dell’Isonzo 12;
contro
Comune di Guiglia, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Hera S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Carullo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Strada Maggiore 47;
per l’annullamento
dell’ordinanza contingibile e urgente n. 64 emessa dal Sindaco del Comune di Guiglia in data 1 dicembre 2008, notificata al ricorrente in pari data;
di tutti gli atti antecedenti, presupposti, connessi, conseguenti, anche non cogniti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Hera S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2016, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe il ricorrente, proprietario del fondo sito in Guiglia, località Grottone, fg. 49, part. 204, attraversato da pozzetto di manovra della condotta idrica, eseguita durante la realizzazione del 4° stralcio dell’Acquedotto di Rosola, in forza di servitù di passaggio costituita sul fondo quando era di proprietà del suo dante causa Ezio Righetti, ha impugnato l’ordinanza contingibile e urgente, in data 1 dicembre 2008, con cui il Sindaco del Comune di Guiglia gli ha ordinato di far accedere al suo fondo i tecnici di Hera, Gestore del Servizio Idrico Integrato, per eseguire manovre di rete urgenti sui pozzetti al fine di disattivare l’erogazione di una sorgente (La Fratta), essendovi il rischio imminente di non potabilità dell’acqua a causa di particolari condizioni atmosferiche.
Si è costituita in giudizio soltanto Hera S.p.a. esponendo le ragioni di urgenza e di pericolo per le quali si era resa necessaria l’ordinanza sindacale impugnata e chiedendo, dunque, la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 140 in data 19 febbraio 2009 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
All’udienza pubblica del 12 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è affidato a quattro motivi con cui, in sintesi, il ricorrente svolge le seguenti censure: assenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento contingibile e urgente; mancata comunicazione di avvio del procedimento; eccesso di potere per sviamento: riferendosi l’ordinanza ad un presunto giudizio per la costituzione di servitù del quale il ricorrente non ha notizia e, a suo dire, mai incardinato, il provvedimento sarebbe privo di termine finale e integrerebbe una compressione sine die del diritto di proprietà.
Il ricorrente ha chiesto, altresì, il risarcimento dei danni.
Hera S.p.a., nei suoi scritti difensivi, dopo aver ricostruito in breve l’iter amministrativo della vicenda relativa alla realizzazione della condotta per cui è causa, ha riferito e documentato, in punto di fatto e per quanto di interesse, quanto segue.
In data 17 ottobre 2008, il personale di Hera S.p.a., gestore del Servizio Idrico Integrato e responsabile della distribuzione dell’acqua ad uso potabile nel territorio del Comune di Guiglia, accertava una situazione di pericolo in prossimità del pozzetto di manovra sullo stacco dell’acquedotto del Rosola, in località Grottone, sito sul terreno di proprietà del ricorrente.
Si era appreso, infatti, che la botola del pozzetto era stata smurata e prelevata da ignoti, con la conseguenza che il pozzetto risultava scoperto e, dunque, molto pericoloso, considerata la sua profondità (profondità 1,5 mt. con apertura cm 80×80).
Al fine di eliminare la situazione di pericolo, il personale di Hera si recava presso il pozzetto per ripararlo e dotarlo di botola ma ne veniva impedito dal Corneti il quale intimava di uscire dal fondo e di astenersi dall’accedervi in futuro.
In data 1 dicembre 2008, Hera verificava che, a causa della torbidità delle acque captate, non risultava possibile impiegare la sorgente della Fratta, pur dovendo garantire comunque l’alimentazione con acque potabili alla frazione di Samone di Guiglia; pertanto con ordinanza n. 64 in pari data, il Sindaco del Comune di Guiglia ordinava al ricorrente di consentire l’accesso ai tecnici di Hera per eseguire i lavori necessari.
3. Le prime due censure sono infondate.
Il ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere in via d’urgenza ritenendo che non vi fosse alcun fatto nuovo o imprevedibile né alcuna situazione di urgenza tale da legittimare l’adozione di un’ordinanza ai sensi dell’art. 50 comma 5, D.Lgs. n. 267/2000.
Dall’esame degli atti di causa si evince che l’intervento del potere contingibile ed urgente da parte del Sindaco si è reso necessario per una situazione di pericolo per l’igiene e la sanità pubblica.
L’ordine di consentire l’accesso è, infatti, motivato con la necessità di “effettuare una manovra di rete con accesso al pozzetto al fine di disattivare l’erogazione di una Sorgente (La Fratta) in rete che, a causa delle condizioni atmosferiche, presenta caratteristiche non idonee all’uso potabile dell’acqua immessa in acquedotto. La persistente immissione in acqua della suddetta sorgente in rete potrebbe causare pericolo di non potabilità dell’acqua che viene distribuita nella Frazione di Samone;”.
E’, indubbio, dunque, che sussistesse il pericolo imminente di immettere acqua non potabile, dunque nociva per la salute pubblica, nell’acquedotto che serve i Comuni di Zocca, Guiglia, Marano, Vignola, Savignano e Castelvetro.
Non coglie nel segno, pertanto, la tesi del ricorrente secondo cui il fatto nuovo consisterebbe nella costituzione di un diritto di servitù in favore del Comune di Guiglia.
Quanto all’urgenza è evidente che, in mancanza di intervento da parte dell’amministrazione, sarebbe stata immessa nell’acquedotto acqua non potabile.
Per giurisprudenza costante le ordinanze sindacali contingibili e urgenti possono essere emanate per far fronte a situazioni impreviste e non altrimenti fronteggiabili con gli strumenti ordinari, al fine di prevenire o eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4466).
Nel caso di specie è evidente che vi fosse un pericolo per l’incolumità pubblica non fronteggiabile efficacemente con l’utilizzo degli ordinari mezzi di carattere definitivo previsti dall’ordinamento.
A ciò consegue che non erano applicabili le invocate norme procedimentali a presidio della partecipazione del privato, ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990, in quanto incompatibili con l’urgenza di provvedere, anche in ragione della perdurante attualità dello stato di pericolo che si sarebbe aggravata con il trascorrere del tempo.
Invero, la comunicazione di avvio del procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del sindaco non può che essere di pregiudizio per l’urgenza di provvedere (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 23 aprile 2015, n. 646).
4. E’, invece, fondata la terza censura.
Il ricorrente, invero, lamenta eccesso di potere per sviamento in quanto il provvedimento sarebbe privo di un termine finale.
L’accesso al fondo, alla stregua dell’ordinanza impugnata, doveva essere consentito “per tutto il tempo e fino a quando interverrà il riconoscimento della servitù acquedottistica coattiva da parte dell’autorità giudiziaria competente”.
Osserva il Collegio in primo luogo che l’ordinanza impugnata muove, sul punto, da un presupposto di fatto che non solo non trova riscontro negli atti di causa me ne è smentito.
Risulta infatti che il Consorzio Intercomunale per l’Acquedotto di Rosola, con delibera del consiglio direttivo n. 50 del 17 settembre 1984, aveva approvato la previsione di un indennizzo per servitù di passaggio e danni per frutti pendenti relativamente all’attraversamento con condotta eseguita durante la realizzazione dell’acquedotto in favore dell’allora proprietà Righetti (doc. 4 del fascicolo di Hera); indennità poi effettivamente corrisposta alla proprietà in data 16 giugno 1985 (doc. 5 id.).
Risulta, altresì, che con delibera di Giunta n. 3003 del 30 giugno 1987, la Regione aveva omologato gli atti di contabilità finale e di collaudo relativi ai lavori di costruzione dell’acquedotto consortile di Rosola (doc. 6 id.).
Dunque erroneamente il Sindaco ha indicato, quale termine, la conclusione di un giudizio per la costituzione di una presunta servitù coattiva che, viceversa, risultava già costituita, quanto meno limitatamente alla costruzione della condotta.
D’altra parte, anche nell’ipotesi in cui un qualsivoglia giudizio per la costituzione di una ulteriore servitù fosse stato in effetti pendente, giammai si sarebbe potuto legare il protrarsi dell’efficacia di una misura straordinaria ed eccezionale, quale è l’ordinanza contingibile ed urgente, ad un termine finale del tutto incerto e, secondo l’id quod plerumque accidit, ragionevolmente lungo.
Tra i requisiti di validità delle ordinanze contingibili e urgenti, infatti, vi è la fissazione di un termine di efficacia del provvedimento che, attesa la natura della contingibilità, assume necessariamente il carattere della provvisorietà.
Da ciò discende che le misure previste devono avere efficacia temporalmente limitata; infatti solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti extra ordinem, in forza dei quali si opera la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 20 maggio 2014, n. 942).
Il limite temporale di tali provvedimenti deve, dunque, essere rapportato al tempo occorrente per far fronte all’emergenza, ma non può certamente essere ancorato alla durata, del tutto incerta, di un giudizio per addivenire all’accertamento giurisdizionale di un diritto.
Nel caso di specie, come già detto, essendo incerta non soltanto la conclusione di un giudizio ma perfino la sua esistenza, l’ordinanza impugnata finisce con il comprimere sine die il diritto di proprietà del ricorrente; ciò, ovviamente, indipendentemente dall’esistenza e dall’ampiezza della servitù coattiva già costituita.
In tale parte, di conseguenza, l’ordinanza impugnata deve essere annullata.
5. La domanda risarcitoria, formulata solo in via subordinata al mancato accoglimento dell’istanza cautelare, non può essere accolta.
Invero il ricorrente si è limitato ad enunciarla ma, all’esito della reiezione dell’istanza cautelare e dopo l’effettiva realizzazione dell’intervento manutentivo urgente ovvero dei successivi, non è stata sviluppata, dovendosi dunque ritenere inesistente il danno paventato in ricorso.
Conclusivamente, per le suesposte ragioni, il ricorso deve essere accolto in parte qua, limitatamente alla terza censura e, per l’effetto, l’ordinanza impugnata deve essere annullata nella sola parte in cui fissa il termine finale, come innanzi descritto.
Le spese del giudizio, in considerazione dell’esito complessivo, devono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)