Fallimento della mandante di un raggruppamento temporaneo

1. La disposizione dell’art. 37, comma 19, del codice dei contratti pubblici si riferisce non solo alla fase successiva alla stipulazione del contratto ma anche a quella successiva all’aggiudicazione definitiva. Questa tesi può trovare supporto anzitutto in un dato letterale costituito dalla circostanza che il comma 19 non fa specifico riferimento a fallimenti dichiarati in costanza del contratto (a differenza della disposizione dell’articolo 38 che, regolando il caso del fallimento del mandatario, fa esplicito riferimento alla “prosecuzione del rapporto di appalto” così suggerendo che, ove il fallimento colpisca il mandatario in epoca anteriore alla stipulazione del contratto l’aggiudicazione definitiva va annullata). Né l’espressione “lavori … ancora da eseguire” può essere considerata un sicuro riferimento alla fase di esecuzione del contratto perché non esclude che possa riferirsi a tutti i lavori; del resto il fallimento potrebbe anche verificarsi dopo la stipulazione del contratto ma prima che i lavori siano iniziati, per cui la espressione sopra indicata non è un sicuro indice che la previsione dell’art. 37, comma 19, si riferisca alla fase successiva alla conclusione del contratto e non possa “coprire” anche la fase che segue all’aggiudicazione definitiva. Questa soluzione è poi giustificata sul piano degli interessi dato che – se il fallimento colpisce la mandante – l’applicazione della disposizione dell’art. 37, comma 19, tutela sia l’interesse della mandataria a non perdere la commessa che quello della stazione appaltante a ottenere sollecitamente la prestazione desiderata senza dover procedere a annullamenti (con il rischio di contenziosi) e parziali rinnovazioni del procedimento (nuova aggiudicazione definitiva con connessa verifica della persistenza del possesso dei requisiti da parte del subentrante); tra l’altro la tesi che si critica porterebbe a conseguenze ingiuste nell’ipotesi, pure considerata dal comma 19 (anche se diversa per quanto si è detto da quella all’esame), in cui il mandatario sia in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione della prestazione che avrebbe dovuto essere assicurata dalla mandante e sia quindi in grado di eseguire individualmente la prestazione. Va poi infine aggiunto che la tesi che si critica pone a carico della mandataria il rischio di fallimenti della mandante che si verifichino in conseguenza di ritardi nella stipulazione cui essa sia del tutto estranea. Per questo complesso di ragioni la sezione ritiene che la previsione dell’art. 37, comma 19, copra anche l’ipotesi in cui il fallimento della mandante o di una mandante si verifichi dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto; non v’è ragione in questo caso di impedire alla mandataria di stipulare in proprio, se in possesso dei requisiti, ovvero di associarsi con altra mandante, pure in possesso dei requisiti richiesti.

Avv. Giovanni Dato

N. 00805/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00531/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 531 del 2015 R.G., proposto da Schiavo & C. s.p.a., in proprio e quale mandataria della A.T.I. con la IRCOP s.p.a., e da IRCOP s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’avvocato Fabrizio Cacace, elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avvocato Catalani, in via Fabio Filzi n. 19;
contro
la provincia di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pasquale Musto, prersso il cui studio in Latina, via G.B. Vico n. 45, è elettivamente domiciliata;
nei confronti di
Meridiana Costruzioni generali s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Vosa, Giuliana Vosa e Giuseppe Gallinaro e elettivamente domiciliata in Latina, in via G.B. Vico n. 35, presso lo studio Buonemani & Spinosa;
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
della determinazione dirigenziale n. 683 del 2 luglio 2015, della determinazione dirigenziale n. 51 del 21 gennaio 2015 e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente e per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove nel frattempo stipulato e per la condanna della provincia di Latina al risarcimento del danno mediante subentro delle ricorrenti nell’aggiudicazione o, in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Latina e di Meridiana Costruzioni Generali Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il ricorso all’esame attiene agli esiti della gara per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione del Porto Canale Rio Martino – II stralcio funzionale”.
La gara fu aggiudicata alla ATI costituenda tra ICAD Costruzioni generali s.r.l. e Poseidon Service s.r.l.. La Schiavo s.p.a. e la IRCOP, che avevano partecipato in ATI alla gara classificandosi al secondo posto, impugnavano l’aggiudicazione definitiva, che era annullata da questa sezione con la sentenza n. 659 del 25 luglio 2014; la sentenza della sezione era tuttavia riformata dalla sentenza n. 6261 del 25 novembre 2014 del Consiglio di Stato.
A seguito della sentenza del Consiglio di Stato la provincia di Latina con determinazione n. 21 gennaio 2015 aggiudicava definitivamente la gara alla ATI costituenda ICAD Costruzioni generali s.r.l. – Poseidon service s.r.l..
Nelle more del procedimento di verifica dei requisiti accadeva che: a) la mandataria ICAD Costruzioni generali s.r.l. cedeva in affitto alla Meridiana Costruzioni generali s.r.l. il ramo d’azienda relativo ai lavori in questione (la relativa comunicazione alla provincia di Latina risale al 5 febbraio 2015), mentre la mandante Poseidon Service (o meglio la Gruppo Poseidon s.r.l., dato che nelle more la denominazione della società Poseidon Service era stata mutata) era dichiarata fallita in data 26 maggio 2015 dal Tribunale di Latina.
A questo punto la Meridiana Costruzioni generali s.r.l., cioè il soggetto subentrato alla ICAD Costruzioni generali s.r.l., con nota del 10 giugno 2015 (acquisita dalla provincia di Latina il 16 giugno 2015), comunicava all’ente di essere pronta alla stipulazione del contratto “in associazione temporanea di imprese con altra impresa mandante da designare ai sensi e per gli effetti dell’articolo 37, comma 19, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 oppure in alternativa quale impresa singola, in possesso dei requisiti di qualificazione, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 109, comma 1, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, così come modificato dall’articolo 12 della legge 23 maggio 2015, n. 80”.
La provincia di Latina con la determinazione n. 683 del 2 luglio 2015 prendeva atto della nota della Meridiana e sceglieva la seconda alternativa propostale e quindi decideva, nel presupposto che Meridiana possedesse quale impresa singola i requisiti richiesti, di stipulare il contratto.
Contro tale determinazione, nonché contro la determinazione del 21 gennaio 2015, avente a oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara in conseguenza della sentenza del Consiglio di Stato sopra citata, era quindi proposto il ricorso all’esame con cui in sostanza le società ricorrenti sostengono che la Meridiana è priva dei requisiti di qualificazione occorrenti a eseguire il contratto e chiedono pertanto che, previo annullamento degli atti indicati, siano loro aggiudicati i lavori; in subordine, essi chiedono il risarcimento dei danni per equivalente.
Resistono al ricorso la provincia di Latina e la Meridiana Costruzioni generali.
Con ordinanza n. 210 del 17 settembre 2015 è stata respinta l’istanza di tutela cautelare.
DIRITTO
Va premesso in punto di fatto che in base alla originaria istanza di partecipazione alla gara la costituenda A.T.I. Icad Costruzioni generali s.r.l. – Poseidon Service s.r.l. aveva programmato di eseguire i lavori secondo la seguente ripartizione: ICAD/lavorazioni ascrivibili alla categoria OG7 (53,80% dei lavori); subappalto/lavorazioni ascrivibili alla categoria OG13 (5,60% dei lavori); Gruppo Poseidon/lavorazioni ascrivibili alle categorie OG8 (34,9% dei lavori) e OG3 (5,60% dei lavori).
Come già accennato, per effetto di affitto di ramo d’impresa, alla ICAD Costruzioni generali s.r.l. si è sostituita la Meridiana Costruzioni generali s.r.l. (che è qualificata per la categoria OG7 per classifica idonea e per la categoria OG3 per classifica insufficiente a coprire l’ammontare previsto), mentre nel frattempo la mandante Poseidon è stata dichiarata fallita dal Tribunale di Latina; come pure accennato, in conseguenza di queste vicende la Meridiana Costruzioni generali si è dichiarata disponibile, invocando la previsione dell’articolo 37, comma 19 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, a individuare una diversa mandante in possesso dei requisiti necessari o a stipulare il contratto quale impresa singola, ritenendosi in possesso dei requisiti in forza del disposto dell’articolo 12 d.l. 28 marzo 2014, n. 47 convertito dalla legge 23 maggio 2014 n. 80, che ha soppresso i primi tre commi dell’articolo 109 D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
Con il provvedimento impugnato (determinazione dirigenziale n. 683 del 2 luglio 2015) la provincia di Latina ha quindi autorizzato la stipula del contratto con la Meridiana quale impresa singola, nel presupposto del possesso da parte della stessa dei requisiti in forza della normativa appena citata.
Ciò premesso, l’impugnazione della determinazione dirigenziale del 21 gennaio 2015 è inammissibile in quanto – a parte la tardività eccepita dai resistenti – si tratta di un atto di mera presa d’atto della riviviscenza della originaria aggiudicazione definitiva, annullata da questa sezione con la sentenza n. 659 del 25 luglio 2014, riformata dalla sentenza n. 6261 del 22 dicembre 2014 del Consiglio di Stato.
L’impugnazione della determinazione dirigenziale n. 683 del 2 luglio 2015 è invece fondata nei limiti che sono oltre precisati.
Come premesso, la determinazione della provincia di Latina si basa sul presupposto che la Meridiana – che non è qualificata alla esecuzione delle opere rientranti nella categoria OG8 e non ha una classifica sufficiente all’esecuzione delle opere rientranti nella categoria OG3 – potrebbe stipulare il contratto quale impresa singola beneficiando delle modifiche all’articolo 109 D.P.R. n. 207 del 2010 introdotte dal d.l. n. 47 del 2014.
L’articolo 109, nel testo anteriore all’articolo 12 del d.l. n. 47 del 2014 testualmente prevedeva che: “l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, (cioè dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro) relative a: a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A; b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria. Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. …”.
l’articolo 12 del d.l. n. 47 del 2014 ha abrogato i primi tre commi dell’articolo 109 e ha stabilito che “l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”; è stato tuttavia previsto che “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, …. le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. …”. Il comma 4 dell’articolo 12 ha poi previsto che queste innovazioni si applichino alle “procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
La tesi delle ricorrenti è che le modifiche sopra citate non si possono applicare alla gara in questione perché indetta in periodo anteriore alla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 47 del 2014; la ricorrente sostiene altresì e in via subordinata che, comunque anche applicando le nuove norme, la Meridiana non avrebbe i requisiti richiesti. Infine si sostiene che, a seguito della presentazione della istanza di ammissione a concordato preventivo (29 gennaio 2015) della Poseidon (prima del fallimento infatti la Poseidon aveva chiesto di essere ammessa alla procedura di concordato), l’ATI ICAD- Poseidon Service aveva perso i requisiti per partecipare e quindi la provincia avrebbe dovuto annullare o revocare l’aggiudicazione del 21 gennaio 2015 e aggiudicare al secondo classificato.
Queste argomentazioni sono in parte fondate. In particolare è condivisibile l’assunto secondo cui le modifiche normative introdotte dal d.l. n. 47 del 2014 non sono applicabili alla procedura in contestazione in quanto il comma 4 dell’articolo 12 espressamente limita l’applicabilità dei precedenti tre commi (cioè della disciplina che ha sostituito quella dell’articolo 109 soppresso) alle “procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”; va comunque aggiunto che, anche se si ritenesse possibile l’applicazione della nuova normativa, essa non gioverebbe ai resistenti perchè comunque essa vieta l’esecuzione diretta nel caso in cui siano superati i limiti del 10% dell’importo complessivo dell’opera o di 150.000 euro (e nella fattispecie le lavorazioni della categoria OG8 rappresentano il 34,9% dell’opera e quelle della categoria OG3 superano il limite di 150.000 euro).
Va quindi ribadito quanto rilevato in sede cautelare e cioè che la provincia di Latina avrebbe dovuto richiedere alla Meridiana – che lo aveva comunque proposto in via prioritaria (sia pur dichiarandosi disponibile a sottoscrivere il contratto quale impresa singola) – di reperire altra impresa con la quale costituire una nuova A.T.I.. Questa operazione è del resto espressamente consentita dal citato articolo 37, comma 19, secondo cui “in caso di fallimento di uno dei mandanti … il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
Potrebbe invero obiettarsi – e questa è la posizione delle ricorrenti – che questa disposizione non sia applicabile alla fattispecie, facendo riferimento alla fase successiva alla stipulazione del contratto e dovendosi invece applicare alla fase anteriore alla stipulazione la normativa dell’articolo 38 sui requisiti generali. In base a questa diversa impostazione si giungerebbe alla conclusione che, poiché i requisiti generali dell’articolo 38 devono essere posseduti non solo alla scadenza del termine di presentazione delle domande di ammissione alla procedura ma fino al momento della stipulazione del contratto (si veda da ultimo Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8), avendo la Poseidon chiesto in data 29 gennaio 2015 l’ammissione al concordato preventivo, la provincia di Latina avrebbe dovuto revocare l’aggiudicazione (avendo a partire da quella data l’ATI aggiudicataria perso i requisiti di ammissione). In ogni caso la revoca-annullamento dell’aggiudicazione sarebbe stata un atto dovuto a seguito della dichiarazione di fallimento della mandante.
Va anzitutto rilevato che il 29 gennaio 2015 la Poseidon aveva chiesto l’ammissione al concordato preventivo in continuità che non implica la perdita dei requisiti di ammissione.
Posto quindi che la perdita dei requisiti va ricollegata alla sentenza dichiarativa del fallimento che risale al maggio 2015, il problema è quello di stabilire se alla fattispecie potesse o meno applicarsi la disposizione dell’articolo 37, comma 19, non essendo stato il contratto ancora stipulato.
Ritiene il Collegio che la disposizione dell’articolo 37, comma 19, si riferisca non solo alla fase successiva alla stipulazione del contratto ma anche a quella successiva all’aggiudicazione definitiva. Questa tesi può trovare supporto anzitutto in un dato letterale costituito dalla circostanza che il comma 19 non fa specifico riferimento a fallimenti dichiarati in costanza del contratto (a differenza della disposizione dell’articolo 38 che, regolando il caso del fallimento del mandatario, fa esplicito riferimento alla “prosecuzione del rapporto di appalto” così suggerendo che, ove il fallimento colpisca il mandatario in epoca anteriore alla stipulazione del contratto l’aggiudicazione definitiva va annullata). Né l’espressione “lavori … ancora da eseguire” può essere considerata un sicuro riferimento alla fase di esecuzione del contratto perché non esclude che possa riferirsi a tutti i lavori; del resto il fallimento potrebbe anche verificarsi dopo la stipulazione del contratto ma prima che i lavori siano iniziati, per cui la espressione sopra indicata non è un sicuro indice che la previsione dell’articolo 37, comma 19, si riferisca alla fase successiva alla conclusione del contratto e non possa “coprire” anche la fase che segue all’aggiudicazione definitiva. Questa soluzione è poi giustificata sul piano degli interessi dato che – se il fallimento colpisce la mandante – l’applicazione della disposizione dell’articolo 37, comma 19, tutela sia l’interesse della mandataria a non perdere la commessa che quello della stazione appaltante a ottenere sollecitamente la prestazione desiderata senza dover procedere a annullamenti (con il rischio di contenziosi) e parziali rinnovazioni del procedimento (nuova aggiudicazione definitiva con connessa verifica della persistenza del possesso dei requisiti da parte del subentrante); tra l’altro la tesi che si critica porterebbe a conseguenze ingiuste nell’ipotesi, pure considerata dal comma 19 (anche se diversa per quanto si è detto da quella all’esame), in cui il mandatario sia in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione della prestazione che avrebbe dovuto essere assicurata dalla mandante e sia quindi in grado di eseguire individualmente la prestazione. Va poi infine aggiunto che la tesi che si critica pone a carico della mandataria il rischio di fallimenti della mandante che si verifichino in conseguenza di ritardi nella stipulazione cui essa sia del tutto estranea (che è poi la fattispecie all’esame dato che in questo caso la stipulazione non è avvenuta prontamente a causa del ricorso proposto contro l’originaria aggiudicazione accolto da questa sezione e respinto dal Consiglio di Stato). Per questo complesso di ragioni la sezione ritiene che la previsione dell’articolo 37, comma 19, copra anche l’ipotesi in cui il fallimento della mandante o di una mandante si verifichi dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto; non v’è ragione in questo caso di impedire alla mandataria di stipulare in proprio, se in possesso dei requisiti, ovvero di associarsi con altra mandante, pure in possesso dei requisiti richiesti.
Per quanto precede, il provvedimento del 2 luglio 2015 va annullato con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’autorità.
Le ulteriori domande (aggiudicazione del contratto alle ricorrenti e/o subentro e/o risarcimento del danno) vanno quindi respinte dato che esse presupporrebbero il positivo accertamento del loro titolo a conseguire l’aggiudicazione laddove tale titolo va allo stato escluso dato che la corretta applicazione dell’articolo 37, comma 19, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 non esclude che la Meridiana Costruzioni s.r.l. possa ottenere la stipulazione del contratto associandosi con idoneo soggetto (tra l’altro dalla documentazione depositata in prossimità dell’udienza pubblica risulta che lo abbia fatto).
Le spese di giudizio possono essere compensate in considerazione della novità della questione e della reciproca soccombenza.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto: dichiara l’inammissibilità dell’impugnazione della determinazione dirigenziale n. 51 del 21 gennaio 2015; annulla la determinazione dirigenziale n. 683 del 2 luglio 2015; respinge le ulteriori domande delle ricorrenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
Roberto Maria Bucchi, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)