Contratto di avvalimento sottoposto a condizione meramente potestativa

1. Nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa, ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), d.lgs. 163/2006, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. In questa prospettiva, non rileva la “dichiarazione” (asseritamente incondizionata) di avvalimento, atteso che il contratto, costituente la “provvista” tra ausiliario e avvalente, “concretizza e qualifica il prestito in termini di obbligazione fra le parti e di contenuti specifici”, e che allorquando la dichiarazione è stata resa non si erano ancora verificati gli eventi contemplati nella clausola condizionante.

Avv. Giovanni Dato

N. 14558/2015 REG.PROV.COLL.
N. 11452/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11452 del 2015, proposto da:
Telecontrol Vigilanza s.p.a., in proprio e quale designata mandataria del costituendo r.t.i. con le mandanti Gruppo Secur s.p.a., Cooperativa Guardiani Giurati Lubrani, Tekno.Com soc. consortile a r.l., Axitea s.p.a., Lubrani Multiservices s.r.l., anche in proprio, rappresentate e difese dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Filippo Andrea Giordanengo, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso Rinascimento, 11;
contro
Grandi Stazioni s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Elia Barbieri, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, viale Bruno Buozzi, 32;
per l’annullamento, previa sospensiva
del provvedimento prot. 13097 del 30.7.2015, avente a oggetto “Procedura di gara per il servizio di vigilanza, gestione delle emergenze ed attività accessorie (portierato, controllo accessi) presso i complessi immobiliari delle stazioni ferroviarie gestite da Grandi Stazioni spa. Esclusione offerta – Comunicazione ai sensi dell’art.79, comma 5, lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.”;
del provvedimento n. 14780 del 10.9.2015, di riscontro all’informativa ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/06
e per la condanna
al risarcimento dei danni..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Grandi Stazioni Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2015 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso, regolarmente notificato e depositato, viene impugnata l’esclusione dalla gara per l’affidamento del “Servizio integrato di vigilanza, gestione delle emergenze ed attività accessorie (portierato, controllo accessi) presso i complessi immobiliari delle stazioni ferroviarie gestite da Grandi Stazioni S.p.A.” disposta, nella fase di prequalifica, in danno delle Società Telecontrol Vigilanza S.p.A., Gruppo Secur S.p.A., Cooperativa Guardiani Giurati Lubrani, Tecno.com Società Consortile a r.l., Axitea S.p.A. e Lubrani Multiservices S.r.l., riunite, ai fini della partecipazione, in costituendo R.T.I.
Si tratta nella specie di una procedura ristretta, bandita dalla resistente Grandi Stazioni s.p.a., da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e suddivisa in due lotti (rispettivamente di importo a base d’asta di € 19.342.080,00 e di € 18.431.694,75).
Nel bando venivano indicati i requisiti minimi di partecipazione inerenti sia alla capacità economica e finanziaria (punto III.2.2) sia a quella tecnica (punto III.2.3), entrambi integrabili (tranne che per l’autorizzazione prefettizia di cui alla lett. B. del punto III.2.3) anche mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/06.
Entro il termine dell’1.07.2015 hanno presentato la propria candidatura anche le odierne ricorrenti.
Le stesse tuttavia sono state escluse, con nota prot. 13090 del 30.07.2015 per la carenza dei requisiti minimi necessari e in particolare per l’inadeguatezza dell’avvalimento cui ha fatto ricorso la mandante Tekno.com – come da contratto di avvalimento e dichiarazione di avvalimento in atti.
In data 13/10/15 si è costituita la resistente la Società GRANDI STAZIONI S.P.A..
Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.
Con ordinanza collegiale n. 201504365 è stata respinta l’istanza cautelare.
Nella pubblica udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.
2. Deducono le ricorrenti violazione di legge; errata e falsa applicazione degli artt. 49 D.Lgs. 163/2006 e artt. 1355 e 1362 c.c.; falsità del presupposto; violazione della lex specialis.
La presente sentenza è redatta in forma semplificata ai sensi dell’art. 120 co. 10 cpa.
Il ricorso è infondato.
Il contratto di avvalimento allegato dalla concorrente in sede di gara reca una clausola che, testualmente, e per quanto di rilievo in questa sede, recita: “In considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa all’impresa ausiliaria, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti condizioni: il rappresentate legale dell’impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente verificare la gara e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà negarlo, a suo insindacabile giudizio”.
Risulta così per tabulas che l’avvalso non ha assunto sic et simpliciter le obbligazioni oggetto del contratto di avvalimento, ma le ha subordinate alla verifica della gara e del capitolato d’appalto “prima di consentire l’avvalimento” e con facoltà di “negarlo, a suo insindacabile giudizio”.
Riferisce poi la stazione appaltante, nella risposta alla pre-informativa, che al momento della candidatura il capitolato speciale non era ancora noto, trattandosi di procedura ristretta.
Pertanto, in base a quell’assetto di pattuizioni, nulla poteva garantire la stazione appaltante stessa sul fatto che l’assenso prestato non sarebbe poi stato revocato all’indomani della pubblicazione del capitolato speciale e/o nel corso della procedura.
Anzi la genericità e la centralità della condizione posta (il gradimento sul capitolato speciale) sono tali da rendere l’impegno sostanzialmente privo di vincolo.
Come noto, infatti, il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 gennaio 2014, n. 413, ha recentemente affermato che “Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore. Pertanto nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa, ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), d.lgs. 163/06, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
In questa prospettiva, non rileva la “dichiarazione” (asseritamente incondizionata) di avvalimento, atteso che, come giustamente osservato dalla società resistente, il contratto, costituente la “provvista” tra ausiliario e avvalente, “concretizza e qualifica il prestito in termini di obbligazione fra le parti e di contenuti specifici”, e che allorquando la dichiarazione è stata resa non si erano ancora verificati gli eventi contemplati nella clausola condizionante (v. repliche).
Ne segue l’infondatezza del motivo in esame.
Vanno parimenti disattese le deduzioni subordinate in ordine alla natura della prequalifica e a una pretesa non decisività delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante in questa fase.
In verità, contrariamente a quanto asserito, nella specie il bando di gara recava una puntuale disciplina in ordine ai requisiti necessari per l’ammissione alla gara e chiaramente finalizzava la fase della prequalifica alla verifica dell’idoneità dei richiedenti a prendere parte alla procedura.
La fase della prequalificazione è funzionale al riscontro dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando, con la conseguenza che la mancanza di uno o più di questi non può che precludere la presentazione dell’offerta, né è possibile verificarne la ricorrenza nella successiva fase concorsuale – pena un non consentito aggravamento procedurale – ciò in quanto, per ragioni di economia dei mezzi, sarebbe inutile prevedere una fase di prequalifica ove non si potesse disporre l’esclusione di partecipanti privi dei requisiti di gara. Anzi, la fase di prequalifica dovrebbe proprio avere la funzione di sgomberare il campo da partecipanti, appunto, non qualificati.
Va del pari respinta la domanda risarcitoria per carenza di danno ingiusto ex art. 2043 c.c.
3. In conclusione, il ricorso è infondato.
Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in E. 2.000,00 sono poste in solido a carico delle ricorrenti ed a favore dell’amministrazione resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese di lite a favore dell’amministrazione resistente, liquidate in E. 2.000,00.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Alberto di Nezza, Presidente
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore
Anna Maria Verlengia, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)