T.A.R. Lazio Sentenza 30 gennaio 2019 n. 1222 – sulla non ammissione ad una successiva fase procedurale di una gara (per servizi di supporto, sviluppo e gestione del sistema informativo dell’istruzione), esclusione basata sulla mancata dichiarazione di una pratica commerciale scorretta sanzionata da un provvedimento dell’AGCM.

Esclusione dalla gara per mancata dichiarazione di pratica commerciale scorretta – ricorso per ottenerne l’annullamento – illegittima estensione degli obblighi dichiarativi.

Tassatività cause di esclusione dalla gara.

E’ illegittimo il provvedimento di esclusione emanato da Consip basato sull’omessa dichiarazione da parte del RTI di un provvedimento dell’AGCM di addebito di pratica commerciale scorretta.

La legge di gara delimitava l’ambito dei provvedimenti dell’Antitrust di rilievo nella procedura, provvedimenti che dovevano possedere tre caratteristiche precise: si doveva trattare di pratica commerciale scorretta, inerente alla contrattualistica pubblica e riguardante lo stesso mercato di cui alla procedura medesima. Esse, inoltre, dovevano ricorrere cumulativamente.

La condotta sanzionata è stata posta in essere in un mercato diverso da quello oggetto della procedura di gara in quanto assume rilevanza nel rapporto tra impresa e consumatori, essendo basata sulla violazione dell’art. 51 del Codice del Consumo. Ciò certamente vale anche se si richiama la definizione di mercato rilevante nel diritto eurounitario che è quella di un mercato dei prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal cliente, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati.

La lettura della legge di gara nell’ottica del principio di buona fede oggettiva doveva portare la S.A. ad una più attenta delimitazione del perimetro degli obblighi dichiarativi. Sul punto viene richiamato il leading case

Pippo Pizzo (CGE 2 giugno 2016 in causa C_27/15) nel quale viene messo in luce che le condizioni di partecipazione ad una gara debbono essere chiare e preventivamente conoscibili e che è inammissibile l’esclusione di un operatore per il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti di gara o da una norma di legge. (a cura della Dott.ssa Barbara Bellettini).

 

Pubblicato il 30/01/2019

  1. 01222/2019 REG.PROV.COLL.
  2. 13185/2018 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13185 del 2018, proposto dalla società Fastweb S.p.A., società a socio unico e soggetta all’attività di direzione e coordinamento di Swisscom AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante del costituendo RTI con Almaviva SpA – The Italian Innovation Company SpA e Consorzio Reply Public Sector nonché queste ultime, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, che agiscono anche in proprio e rispettivamente quali mandataria e mandante del costituendo RTI, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Renzo Ristuccia, Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, piazza Cavour 17;

contro

Consip S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Enrico Gai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, via degli Scipioni 288;

per l’annullamento, previa tutela cautelare

A – del provvedimento prot. n. 35304/2018 emesso da Consip recante la “non ammissione alla successiva fase procedurale” del costituendo RTI Almaviva S.p.A., Consorzio Reply Public Sector e Fastweb S.p.A. e relativa comunicazione;

B – del verbale di gara n. 14 del 30.10.2018;

C – della nota prot. 419/usad/s/2018 del 30.10.2018 indirizzata da Consip alla Commissione di gara;

D – del Bando e del Documento descrittivo;

E – degli altri atti ed eventuali verbali di gara al momento non noti e di ogni altro atto e/o documento presupposto, connesso e/o conseguenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2019 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Viene all’esame del Collegio la vicenda de qua riguardante l’esclusione del RTI costituito tra Fastweb SpA, Consorzio Reply Pubblic Sector (mandanti) e Almaviva – The Italian Innovation Company SpA (mandataria) – dalla gara Consip per i servizi di supporto, sviluppo e gestione del Sistema Informativo dell’Istruzione (SIDI) del valore di € 221.000.000,00 divisa in due lotti funzionali.

Il provvedimento di esclusione adottato da Consip si fonda su di una contestata non veritiera dichiarazione, rappresentata dall’omessa dichiarazione di una pratica commerciale scorretta perpetrata da Fastweb in violazione dell’art. 80 comma 5, lettera f bis) d.lgs. n. 50/2016 e sanzionata tramite il provvedimento n. 25755/2015 adottato dall’AGCM in data 2 dicembre 2015.

Ancora più in particolare, come riportato nella parte motiva del provvedimento di esclusione, Consip ha interpellato mediante apposita istanza l’ANAC, il quale, con parere del 19 ottobre 2018, ha confermato la rilevanza ostativa ed escludente dei provvedimenti sanzionatori definitivi per pratiche commerciali scorrette poste in essere nel medesimo mercato di riferimento da affidare ed ha ritenuto che tali provvedimenti debbano essere valutati dalle stazioni appaltanti al fine di accertarne in concreto l’incidenza sull’affidabilità del concorrente.

Sempre in motivazione del provvedimento di esclusione, Consip ha altresì dedotto che, fermo l’obbligo dichiarativo in capo al concorrente che non può operare alcun “filtro” sulla gravità ovvero rilevanza della circostanza ostativa, è riservato all’amministrazione stessa ponderare la gravità dell’evento; ha altresì dedotto che l’omissione compiuta dall’odierno ricorrente ha impedito la valutazione sull’affidabilità e l’integrità morale, disvelando anzi una condotta del partecipante non trasparente e scorretta.

Posto quindi che, secondo Consip, la condotta contestata integra una pratica commerciale scorretta oggetto di accertamento definitivo, come tale riconducibile nell’alveo dei “gravi illeciti professionali” previsti dalla riferita norma del Codice degli Contratti – art. 50 comma 5 lett. c) – ne è seguita la disposta esclusione dalla gara.

Il RTI Almaviva contesta con l’odierno ricorso il provvedimento di esclusione e articola i seguenti motivi di diritto.

1 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 5, lettere c) ed f bis), D.Lgs 50/2016. Violazione e falsa applicazione del Bando e del Documento descrittivo di gara (art. 3.3). Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida ABAC n. 6. Violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento. Violazione del legittimo affidamento. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed irrazionalità manifesta, sviamento dalla causa tipica.

Sotto un primo profilo lamenta l’istante che la pratica sanzionata dall’Antitrust non era oggetto di obbligo dichiarativo.

Infatti i provvedimenti sanzionatori dell’AGCM per pratiche commerciali scorrette o illeciti antitrust che devono essere dichiarati ai sensi della legge di gara (art. 3.3 del documento descrittivo) sono solo quelli che abbiano effetti sulla contrattualistica pubblica e che siano posti in essere nel medesimo mercato oggetto della presente procedura.

Nel caso di specie, secondo la tesi del ricorrente RTI, innanzitutto il provvedimento AGCM 25755/2015 non riguarderebbe “pratiche commerciali scorrette” ma atterrebbe alla violazione degli obblighi informativi del consumatore, come si evincerebbe dalla stessa normativa di riferimento (art. 51 del d.lgs. n.206/2005 – Codice del Consumo, sito nella Parte III, Titolo III, Capo I, Sezione II del codice medesimo, dedicata appunto alla informazioni precontrattuali per il consumatore ed al diritto di recesso nei contratti a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali.

Secondariamente, il provvedimento AGCM n.25755/2015 non riguarderebbe in ogni caso la “contrattualistica pubblica” bensì atterrebbe a condotta rilevante nel settore privato, avendo una finalità protettiva del consumatore medio, soggetto non comparabile con la PA.

Detto altrimenti, le pratiche commerciali scorrette per definizione si concretizzano solo nei rapporti “verticali” di consumo e dunque non avrebbero effetti sul mercato dei contratti pubblici.

In terzo luogo, secondo il ricorrente, il provvedimento AGCM 25755/2015 neppure sarebbe stato posto in essere nel “medesimo mercato” oggetto della procedura de qua; riguardando invero il settore delle telecomunicazioni (TLC) e cioè un mercato essenzialmente diverso da quello di cui alla gara Consip SIDI che è relativa a servizi di Information Technology (ITT).

Posto invero che la definizione di “mercato rilevante”, come conformata dal diritto eurounitario, è quella di “un mercato dei prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal cliente, in ragione delle caratteristiche dei prodotti dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati”, non vi sarebbe dubbio, secondo l’esponente, che i servizi di TLC non coincidono con quelli di ITT.

Ciò posto, secondo la ricorrente, da una parte, Consip non sarebbe stata privata in alcun modo del proprio potere valutativo, dall’altra, non si può imputa all’istante alcuna attività di solipsistico e inammissibile “filtro” di rilevanza dell’evento potenzialmente escludente (essendo il provvedimento Antistrust de quo del tutto estraneo al perimetro dell’obbligo dichiarativo).

Consip avrebbe infatti illegittimamente esteso gli obblighi dichiarativi previsti, ampliandone l’ambito in spregio della giurisprudenza in materia, sia europea che nazoonale, come richiata in ricorso.

2 – In subordine. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 5, lettere c) ed f bis), D.Lgs 50/2016 sotto diverso profilo. Violazione dell’art. 83, comma 8, D.Lgs 50/2016. Violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed irrazionalità manifesta, travisamento dei fatti e sviamento dalla causa tipica.

Sotto altro profilo, Consip avrebbe altresì errato nell’individuare e nell’applicare la corretta previsione escludente, la quale dovrebbe essere meglio individuata non già nella lettera f bis) del comma 5 dell’art. 80 d. lgs. 50/2016, bensì nella precedente lettera c), la quale contempla le omesse dichiarazioni relative a circostanze soggette a valutazioni.

Né potrebbe supplire all’errore nell’individuazione della fattispecie, l’avallo derivante dalle Linee Guida ANAC, data la loro natura non vincolante e recessiva sul piano delle fonti rispetto alle disposizioni del Codice.

3 – Sempre in subordine. Violazione dell’art. 83, comma 8, D.Lgs 50/2016 e del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lgs 50/2016 e del Documento descrittivo di gara (artt. 3.3 e 4). Illegittimità dell’omissione del soccorso istruttorio.

Da ultimo lamenta il ricorrente che, in ogni caso e anche alla luce della particolarità della vicenda, Consip avrebbe quantomeno dovuto attivare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del codice dei contratti.

Lo stesso obbligo dichiarativo relativo ai provvedimenti AGCM non era espressamente sanzionato con la esclusione e dunque l’amministrazione avrebbe dovuto adottare una condotta meno formalistica, in linea con i dettami della giurisprudenza della Corte di Giustizia (noto leading case Pippo Pizzo – causa C-27/15, citato in ricorso), i quali “ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti”.

Consip avrebbe dovuto dunque attivare il soccorso istruttorio in favore del partecipante, consentendogli di emendare la asserita omessa dichiarazione.

Si aggiunga che i provvedimenti AGCM sono tutti pubblici e quindi il provvedimento di esclusione si appalesa ancor di più sproporzionato ed irragionevole, in quanto conseguenza di un obbligo dichiarativo aggiuntivo che neppure sarebbe strettamente necessario.

In forza dei sopra esposti motivi di gravame, il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati previa concessione di tutela cautelare.

Si è costituita Consip SpA, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione.

Secondo l’amministrazione, l’operatore sarebbe tenuto a dichiarare anche i provvedimenti sanzionatori AGCM, di qualsivoglia natura, essendo rimessa all’amministrazione la valutazione della gravità dell’evento siccome pregiudizievole dell’affidabilità dell’operatore economico, il quale, in sede di gara, sarebbe tenuto ad una piena “disclosure”.

In tal senso sarebbe anche il parere del Consiglio di Stato reso in relazione all’aggiornamento delle Linee Guida n. 6 ANAC, dal quale si evincerebbe che la scelta del legislatore, in tema di obblighi dichiarativi e di fattispecie escludenti, sarebbe quella di optare per l’utilizzo di termini generici e/o di concetti giuridici indeterminati, da completarsi in sede applicativa.

Mentre, le stesse perplessità sollevate dal Supremo Consesso Amministrativo in ordine alla ricomprensione delle pratiche commerciali scorrette nell’ambito della fattispecie escludente de qua sarebbero superate proprio dalle Linee Guida definitive con cui l’ANAC ha confermato la rilevanza ostativa dei provvedimenti definitivi che abbiano ad oggetto anche le pratiche commerciali scorrette poste nel medesimo mercato da affidare, ritenendo che tali provvedimenti debbano comunque essere valutati dalle stazioni appaltanti per accertarne in concreto l’incidenza sull’integrità del professionista.

Secondo Consip, inoltre, posta la piena riconducibilità del provvedimento sanzionatorio nel novero delle pratiche commerciali scorrette, neppure sarebbe stato possibile esercitare il rimedio del soccorso istruttorio, atteso che lo stesso risulta inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione.

Altrimenti ragionando, si incoraggerebbero condotte “opache” dei concorrenti, i quali potrebbero rendere dichiarazioni incomplete o false, pretendendo poi solo ex post la regolarizzazione in contraddittorio con la stazione appaltante.

L’amministrazione ha dunque insistito per le reiezione del ricorso.

La causa, chiamata alla camera di consiglio del 19 dicembre 2018, è stata rinviata, su concorde richiesta delle parti, all’udienza pubblica del 9 gennaio 2019 per la discussione e ivi trattenuta in decisione.

  1. Tanto premesso in fatto, rileva il Collegio che il ricorso deve essere accolto per la fondatezza del primo motivo di diritto, con assorbimento di ogni altra doglianza, nei sensi che di seguito tuttavia si specificano.

Come sopra esposto e come si evince dal tenore letterale del provvedimento di esclusione, Consip ha imputato alla ricorrente di non aver dichiarato la sussistenza del provvedimento AGCM n. 25755 del 2 dicembre 2015 (PS 9980 – Teleselling), recante una sanzione che, secondo l’amministrazione, integrava la causa di esclusione prevista dall’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n.50/2016 nella parte in cui, come noto, esclude l’impresa laddove si dimostri con mezzi adeguati che essa si sia resa colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Secondo Consip, la ricorrente avrebbe infatti sottaciuto il provvedimento Antitrust, e la “grave” condotta ivi sottesa, disvelando in maniera sintomatica una condotta scorretta; la riferita omissione si sarebbe tradotta in una dichiarazione non veritiera resa nella procedura di gara, come tale comportante l’esclusione automatica dalla gara ai sensi del citato art. 80, comma 5, lett. f) bis, del Codice dei Contratti.

In base all’art. 3.3 del documento descrittivo di gara, nel DGUE dovevano infatti essere dichiarate tutte le fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 del Codice dei Contratti, considerato che tra le fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) “rientrano i provvedimenti esecutivi dell’AGCM di condanna per pratiche commerciali scorrette o illeciti antitrust aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto della presente procedura o altre circostanze idonee ad incidere sull’integrità o affidabilità del concorrente”.

Con l’ulteriore precisazione che le tre caratteristiche della condotta sanzionata (oggetto di dichiarazione) dovevano ricorrere tutte necessariamente e cumulativamente: doveva cioè trattarsi di una pratica commerciale scorretta (primo requisito), che inerisse alla contrattualistica pubblica (secondo requisito) e riguardasse altresì lo stesso “mercato” di cui alla gara de qua (terzo requisito).

2a. Ciò posto, sotto un primo profilo, il ricorrente, come detto, contesta che la condotta sanzionata sia una “pratica commerciale scorretta” in senso proprio.

Osserva tuttavia il Collegio come sia dubbio che l’omessa dichiarazione del provvedimento AGCM n. 25755/2015 non riguardi una “pratica commerciale scorretta” e dunque non possa rientrare, sotto tale precipuo aspetto, nell’alveo dell’obbligo dichiarativo di cui si verte

Vero è che, anche e soprattutto da punto di vista assiologico, le definizioni degli istituti devono essere intese ed utilizzate coerentemente sia in ambito normativo che nella ermeneusi dell’operatore giuridico e che la condotta sanzionata dall’Antitrust rientra nell’ambito delle violazioni di cui all’art. 51 del Codice del Consumo, il quale è collocato nella parte III, titolo III, capo I, sezione II del d.lgs. n. 205/2005, che è così rubricato “informazioni precontrattuali per il consumatore e diritto di recesso nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali” (viceversa le pratiche commerciali scorrette sono contemplate nella parte I, titolo III, capo II del medesimo Codice e ivi sanzionate, capo per l’appunto intitolato “pratiche commerciali scorrette”, poi declinate anche come “pratiche commerciali ingannevoli” e “pratiche commerciali aggressive” nelle successive sezioni i e II).

Ed è anche vero che la differenza tra la “pratica commerciale scorretta” e la violazione sanzionata dall’Antitrust sembra emergere anche in esito alla ricostruzione della genesi della norma interna (come correttamente dedotto dalla difesa di parte ricorrente, le due fattispecie derivano dalla attuazione di due direttive diverse, e cioè, da una parte, la direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, dall’altra, la direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori).

Tuttavia, sotto altro profilo, la violazione dell’art. 51 del Codice del Consumo sembra poter comunque refluire nell’ambito della nozione di “pratica commerciale scorretta” ai sensi del codice settoriale.

Ricorda infatti il Collegio che, al fine di valutare se una determinata pratica commerciale abbia o meno natura scorretta, l’iter logico da seguire, come precisato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, è il seguente.

In primo luogo, è necessario stabilire se la pratica si presti o meno a essere inquadrata in una delle previsioni delle liste “nere” contenute negli artt. 23 e 26 Cod. Consumo ovvero ricondotta a una delle previsioni “speciali” di cui ai commi 3, 3 bis e 4 dell’art. 21 e all’art. 22 bis stesso Codice.

Qualora questa verifica dovesse avere esito positivo la pratica deve senz’altro essere considerata scorretta, senza alcuna possibilità di valutazione diversa o contraria (v. CGE, sentenza 23 aprile 2009, in cause riunite C-261/07 e C-299/07, Galatea punto 56; CGE UE, sentenza 14 gennaio 2010, in causa C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, punti 45 e 49; CGE UE, sentenza 9 novembre 2010, in causa C-540/08, Mediaprint Seitungs – und Zeitschriftenverlag, punto 34; CGE UE, sentenza 21 maggio 2011, in causa C-122/10, Ving Sverige AB, punto 51), a prescindere pertanto dalle concrete ripercussioni che essa abbia avuto sui consumatori nei confronti dei quali sia stata posta in essere, nonché dalla sua effettiva e concreta attitudine a falsarne in misura apprezzabile il comportamento economico: una pratica commerciale che oggettivamente si presti a essere ricondotta a una delle previsioni contenute nelle cd. “liste nere” deve pertanto reputarsi perciò solo scorretta, a prescindere dalla (e conseguentemente senza che si renda necessario accertare) sua contrarietà alla “diligenza professionale” nonché dalla sua concreta attitudine “a falsare il comportamento economico del consumatore”.

Qualora, per contro, la singola pratica dovesse risultare insuscettibile di essere ricompresa in una delle previsioni contenute negli artt. 21, 22 bis, 23 e 26 Cod. Cons. si tratta di appurare – con una valutazione da condursi “in concreto” e cioè tenendo conto di tutte le circostanze del singolo caso nonché delle specifiche peculiarità che lo caratterizzano – se siano in essa ravvisabili gli estremi di una pratica commerciale “ingannevole” (a norma degli artt. 21 e 22 Cod. Cons.) ovvero di una pratica commerciale “aggressiva” (a norma degli artt. 24 e 25 Cod. Cons.).

Se tale verifica ha esito positivo, la pratica riconosciuta come “ingannevole” ai sensi degli artt. 21 o 22 Cod. Cons. ovvero come “aggressiva” a norma degli artt. 24 e 25 seguenti è senz’altro da qualificarsi come “scorretta”, e ciò a prescindere dalla circostanza che essa si presti altresì a essere considerata “scorretta” pure ai sensi del comma 2 dell’art. 20 Cod. Cons., e soprattutto a prescindere dalla sua attitudine a essere giudicata conforme o contraria alla “diligenza professionale” (CGE UE, 19 settembre 2013, in causa C-435/11, CHS Tour Services GmbH).

Se poi si accerta che la pratica non ha natura “ingannevole” né “aggressiva” (ex artt. 21, 22 e 24 Cod. Cons.), si rende possibile e necessario il ricorso alla “nozione generale” di cui all’art. 20 Cod. Cons., la quale si configura essenzialmente come una “norma di chiusura” dotata di una funzione sussidiaria.

Orbene, reputa il Collegio, che la condotta sanzionata dall’Antitrust potrebbe rientrare nella succitata clausola generale e dunque nel comportamento comunque contrario alla diligenza professionale ai sensi del comma 2 dell’art. 21 Cod. Cons. il quale definisce “scorretta” la pratica quando essa è in ogni caso “contraria alla diligenza professionale, ed e’ falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”.

Sul punto, pertanto, la prima doglianza articolata dal ricorrente con il primo motivo di diritto non convince e non può considerarsi decisiva.

2b. Tanto precisato, devono però sicuramente accogliersi le due ulteriori contestazioni dedotte dalla parte istante nel medesimo primo motivo di gravame.

Orbene, data l’espressa previsione della legge di gara, la quale ha “chirurgicamente” delimitato l’ambito dei provvedimenti sanzionatori dell’Antitrust rilevanti ai fini di cui all’art. 50 comma 5 lett. c), sono corrette le censure proposte dal ricorrente, laddove contesta che la condotta sanzionata dal citato provvedimento AGCM n. 25755 del 2 dicembre 2015 abbia effetti sulla “contrattualistica pubblica” ovvero sia stata posta in essere nel “medesimo mercato” di cui alla presente gara.

2c. Da una parte, la condotta sanzionata dall’Antitrust non ha alcun effetto sulla contrattualistica pubblica (vale a dire sull’ambito relativo alle relazioni contrattuali, sia attive che passive, che intercorrono tra operatori economici e Pubbliche Amministrazioni) e inerisce invece al rapporto tra impresa e consumatori, essendo stata sanzionata Fastweb per la violazione dei requisiti formali di informazione di cui all’art. 51 del Codice del Consumo.

Nella specie, infatti, Fastweb aveva concluso contratti a distanza mediante telefono (aventi ad oggetto servizi di telefonia fissa e/o mobile) senza provvedere né a confermare la proposta per iscritto e ottenere la relativa sottoscrizione o accettazione scritta da parte del consumatore, né ad acquisire dette conferme, previo consenso del consumatore, su un supporto durevole (art. 51 comma 6 Codice del Consumo); tanto emerge dalla motivazione del provvedimento AGCM, in atti.

Già sotto tale profilo, dunque, il provvedimento sanzionatorio Antitrust non rientrava nell’ambito dell’obbligo dichiarativo relativo ai gravi fatti posti dall’art. 80 comma 5 lett. c) Codice dei Contratti, come stabilito dalla legge di gara.

A conferma di ciò, va rilevato che lo stesso Consiglio di Stato, nel parere n. 2616/2018 (indicato in ricorso) reso sulla proposta di modifica delle Linee Guida ANAC n. 16, ha opportunamente ravvisato le criticità concettuali insite nell’assumere una diretta attinenza delle pratiche commerciali alla contrattualistica pubblica (e non piuttosto ai rapporti privatistici con i consumatori).

2d. D’altra parte, va anche osservato come la condotta sanzionata dall’AGCM (non dichiarata dal ricorrente) neppure è stata posta in essere “nel medesimo mercato oggetto della presente procedura”, atteso che vi è ontologica differenza tra la gara Consip SIDI, su cui si verte (relativa a servizi di information technology IT – servizi di supporto, sviluppo e gestione del Sistema Informativo dell’Istruzione SIDI del MIUR), e il mercato delle telecomunicazioni (TLC), nell’ambito del quale Fastweb ha posto in essere la violazione dell’art. 51 del Codice del Consumo.

Posto invero che la definizione di “mercato rilevante”, come conformata dal diritto eurounitario, è quella di “un mercato dei prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal cliente, in ragione delle caratteristiche dei prodotti dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati”, non vi è dubbio che i servizi delle due gare attengono ad ambiti diversi.

Anche sotto tale aspetto, risulta palese che la ricorrente non aveva l’obbligo di dichiarare il provvedimento emesso dall’Antitrust, posto che la condotta colpita dall’Autorità non rientrava nell’ambito di rilevanza “disegnato” dalla riferita disposizione della legge di gara.

2e. Ne consegue che per quanto esposto ai superiori punti 2b, 2c e 2d, l’atto di esclusione, in accoglimento del primo motivo di ricorso, deve ritenersi illegittimo.

  1. Va soggiunto che, per quanto sopra esposto, non può conferirsi rilevanza all’interpretazione proposta dall’ANAC, la quale ha riscontrato in data 19 ottobre 2018 l’istanza di parere inoltrata da Consip, assumendo, da parte sua, che l’omessa dichiarazione di Fastweb avrebbe impedito a Consip una valutazione completa sull’affidabilità e integrità morale del concorrente e sarebbe risultata sintomatica di una condotta non trasparente e violativa del principio di leale collaborazione (secondo Consip, quindi, l’operatore avrebbe posto in essere un unilaterale e inammissibile “filtro” di valutazione in ordine alla gravità del precedente da dichiararsi, ritenendolo degno di essere omesso in sede di presentazione della domanda e sostituendosi al giudizio dell’amministrazione).

In disparte la considerazione della natura non vincolante del parere, il provvedimento Antitrust de quo, per le sopra esposte argomentazioni, risulta del tutto estraneo rispetto al perimetro degli obblighi dichiarativi delle circostanze rilevanti ex art. 80 comma 5 lett. c) Codice dei Contratti e dunque nessuna inammissibile operazione di solipsistico “filtro” sulla gravità dell’illecito è imputabile alla ricorrente, la quale semplicemente non ha dichiarato ciò che non doveva essere dichiarato.

Osserva, anzi, il Collegio che proprio il principio di buona fede oggettiva, valevole anche e soprattutto quale canone ermeneutico della legge di gara (sull’applicabilità dei canoni interpretativi previsti dagli artt. 1362 e ss. v. C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684; id., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 giugno 2018, n. 623; id., 7 luglio 2017, n. 657) avrebbe suggerito una “lettura” più accorta del perimetro degli obblighi dichiarativi del concorrente da parte dell’amministrazione.

A tal riguardo, sembra anche pertinente il richiamo operato dal ricorrente al leading case Pippo Pizzo ( CGE 2 giugno 2016 in causa C-27/15), nel quale il giudice europeo ha chiaramente affermato:

che le condizioni di partecipazione devono essere chiare e preventivamente conoscibili;

che è inammissibile l’esclusione di un operatore per il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti di gara ovvero da una norma di legge.

Fatto questo che si è evidentemente verificato proprio nel caso di cui è controversia, laddove l’amministrazione ha inferito l’esistenza di un obbligo dichiarativo che, in verità, non si evinceva dal senso letterale e logico della legge di gara.

Senza contare che, come risulta dagli atti, in gare precedenti la stessa Consip aveva escluso la rilevanza del medesimo provvedimento AGCM n. 25755/2015, così rafforzando ulteriormente il convincimento di Fastweb sulla non decisività della sanzione Antritrust ai fini dichiarativi (sul punto sembra rilevare il criterio interpretativo di cui all’art. 1362 comma 2 c.c. – regola di cd. interpretazione “globale”, la quale valorizza la condotta precedente tenuta dalle parti in vicende analoghe).

  1. Alla luce delle superiori considerazioni deve dunque essere accolto, nei sensi sopra esposti, il primo motivo di ricorso, con il quale, sotto vari profili di illegittimità, Fastweb ha contestato l’esistenza di un obbligo dichiarativo riferito al provvedimento AGCM n. 25755/2015 e la asserita dichiarazione non veritiera che l’amministrazione le ha imputato.

Dal che l’assorbimento di ogni altra doglianza e l’annullamento degli atti impugnati ai punti A) e B) in epigrafe.

  1. La peculiarità della vicenda e la sussistenza delle condizioni di legge, suggeriscono di compensare interamente le spese tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla, nei sensi di cui in motivazione, i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Rita Tricarico, Consigliere

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

 

Normativa di riferimento

– art. 80 D.lgs. 50/2016 Motivi di esclusione

… omissis…

  1. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:

… omissis…

  1. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

… omissis…

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.