Illegittimo diniego di assunzione e mancata percezione del trattamento stipendiale

1. Nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione; ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia conseguenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione di merito, alla quale corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165; in definitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dall’Amministrazione e vertente sull’opzione alternativa scorrimento/nuovo concorso (o assunzione a termine), la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost..
2. In caso di eventuale riconoscimento dell’illegittimità di un provvedimento dell’amministrazione che abbia negato l’assunzione in servizio, l’interessato non ha comunque diritto alla percezione degli assegni arretrati, essendo mancata la controprestazione lavorativa. Essendo il contratto di lavoro un contratto sinallagmatico, in tanto può essere corrisposto il trattamento economico da parte del datore di lavoro, in costanza di rapporto o in forma di risarcimento danni, in quanto vi sia stata la correlativa controprestazione da parte del dipendente, e cioè effettivo svolgimento di attività lavorativa.

Avv. Giovanni Dato

N. 00145/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00658/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 658 del 2013, proposto da:
Gabriella Baio, rappresentata e difesa dall’avv. Gerardo Grazioso, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, c.so Ventidue Marzo, 4;
contro
Azienda Ospedaliera – Istituti Clinici di Perfezionamento, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Gian Galeazzo, 16; Regione Lombardia;
nei confronti di
Veronica Petrone, Davide Scordamaglia, Anna Mariagiovanna Valente, Francesco Ruggiero, Alessandra Cuturi, Emanuele Sementini, Marco Feci, Valentina Francesca Grioni, Mariassunta Ratto, Nadia Rubes, Antonio Avietti;
per l’annullamento
del bando del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno indeterminato di n.2 posti di coadiutore Amministrativo esperto- cat-B -livello economico BS indetto con delibera n. 523 del 27.7.2010; se ed in quanto occorre della delibera n. 523 del 27.7.2010 con la quale si disporrà indizione del concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura a tempo indeterminato di n. 2 posti di coadiutore Amministrativo esperto- cat B livello economico BS; se ed in quanto occorre della delibera n.696 del 24.11.2011 con la quale si approvava la graduatoria del concorso impugnato e con la quale si procedeva all’assunzione a tempo indeterminato dei primi undici classificati; di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale o connesso, ancorchè sconosciuto, nonchè per la declaratoria di illegittimità della nota dell’Azienda Ospedaliera- Istituti Clinici di Perfezionamento n. prot. 68479 del 19.2.2012 a firma del Direttore, ricevuta il 28.12.2012 e per l’ordine di assunzione a tempo indeterminato della dott. ssa Gabriella Baio giusta delibera n. 127 del 24.03.2008 e delibera n. 339 del 1.08.2008 dell’Azienda Ospedaliera; nonchè per la condanna degli enti chiamati al risarcimento del danno patrimoniale e “anche a contenuto esistenziale”, ex artt. 2043 e 2059 cc. derivante e derivata alla ricorrente dalle illegittime determinazioni assunte dall’Amministrazione resistente e derivanti dalla mancata assunzione a tempo indeterminato per la posizione lavorativa de quo che questo Tribunale vorrà quantificare in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera – Istituti Clinici di Perfezionamento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il presente ricorso l’istante ha impugnato la nota dell’Azienda Ospedaliera- Istituti Clinici di Perfezionamento n. prot. 68479 del 19.2.2012 a firma del Direttore, ricevuta il 28.12.2012, con la quale l’Amministrazione ha negato l’esercizio del potere di autotutela in ordine all’indizione del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno indeterminato di n.2 posti di coadiutore Amministrativo esperto- cat-B -livello economico BS indetto con delibera n. 523 del 27.7.2010, nonché la delibera stessa, il bando e la delibera n.696 del 24.11.2011 con la quale si approvava la graduatoria del concorso impugnato e con la quale si procedeva all’assunzione a tempo indeterminato dei primi undici classificati, chiedendo, altresì , di ordinare la sua assunzione a tempo indeterminato, nonchè di condannare gli enti chiamati al risarcimento del danno patrimoniale “anche a contenuto esistenziale”, ex artt. 2043 e 2059 cc. derivante dalle illegittime determinazioni assunte dall’Amministrazione resistente.
A sostegno del proprio gravame, l’istante ha dedotto, essenzialmente, la violazione del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso dalla stessa espletato e nella quale si era collocata come idonea.
Si è costituita l’Amministrazione intimata, che ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e dell’istanza risarcitoria, chiedendone, comunque, il rigetto per infondatezza nel merito.
Con ordinanza n. 268/2014 del 20 febbraio 2014 la sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 18 dicembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il collegio ritiene che il ricorso sia da dichiararsi irricevibile.
Ed invero, è stato affermato che “Nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione; ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia conseguenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione di merito, alla quale corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 comma 4, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165; in definitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dall’Amministrazione e vertente sull’opzione alternativa scorrimento/nuovo concorso (o assunzione a termine), la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost.” (Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3593).
Tanto premesso, nell’istanza presentata il 14 novembre 2012 all’Azienda Ospedaliera resistente, con la quale richiedeva l’esercizio del potere di autotutela da parte della stessa in relazione all’assunta illegittimità dell’indizione del nuovo concorso, la ricorrente ha affermato di aver ricevuto il 23 ottobre 2012 dall’Azienda Ospedaliera il plico contenente la deliberazione di indizione del nuovo concorso e quella n.696 del 24.11.2011 con la quale è stata approvata la graduatoria e si è proceduto all’assunzione a tempo indeterminato dei primi undici classificati, dando, quindi, la prova di esserne a conoscenza almeno da tale data.
Da tale momento, dunque, decorreva il termine di 60 giorni per la proposizione del presente gravame, notificato, invece, solo il 12 febbraio 2013.
Né la risposta dell’Amministrazione, pure impugnata, avrebbe potuto far decorrere nuovamente tale termine, risolvendosi la stessa in una mera conferma in alcun modo innovativa delle precedenti determinazioni, nonché nel rifiuto dell’esercizio del potere di autotutela richiesto.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va dichiarato irricevibile.
In relazione, invece, all’istanza di risarcimento del danno, il collegio ritiene che sia da disattendere l’eccezione di irricevibilità della medesima sollevata dall’Amministrazione intimata.
Sul punto, si premette, riportandosi alla giurisprudenza amministrativa già citata, che l’azione risarcitoria intentata dall’istante è da ritenersi scrutinabile da questo Tribunale solo se reputata consequenziale alla lesione dell’interesse legittimo dell’interessata provocata dai provvedimenti impugnati; se, invece, la stessa fosse scaturita dalla lesione del diritto dell’istante all’assunzione, avrebbe dovuto essere intentata innanzi al giudice ordinario, in capo al quale è deputata la giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego.
Tanto premesso, ai sensi dell’art. 30, comma 1, del c.p.a.: “L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. Inoltre, per il comma 3 della stessa norma: “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
Nella fattispecie all’esame del collegio, come risulta da quanto già detto, la lesione concreta per la ricorrente si è avuta nel momento in cui la stessa si è resa conto che non sarebbe mai stata assunta a tempo indeterminato e, cioè, dal 23 ottobre 2012, quando ha ricevuto dall’Azienda Ospedaliera il plico contenente la deliberazione di indizione del nuovo concorso e quella n.696 del 24.11.2011 con la quale è stata approvata la graduatoria e si è proceduto all’assunzione a tempo indeterminato dei primi undici classificati.
Da tale momento decorrevano, dunque, i centoventi giorni per proporre l’azione risarcitoria.
Ne consegue la ricevibilità della stessa, perché proposta con il presente ricorso, notificato il 12 febbraio 2013. Né rileva che il ricorso sia stato dichiarato tardivo, atteso che l’azione risarcitoria può essere proposta anche in via autonoma ed è soggetta a un termine di decadenza diverso da quello previsto per l’impugnazione dei provvedimenti presupposti.
La domanda, a prescindere dall’accertamento dell’illegittimità o meno dei provvedimenti impugnati, è, in ogni caso, generica e non supportata da alcuna allegazione probatoria del danno subito dall’istante.
In proposito, invero, non può accedersi alla prospettazione della ricorrente, che identifica il danno subito con la mancata retribuzione che le sarebbe, invece, derivata nel caso in cui l’Amministrazione intimata la avesse regolarmente assunta a tempo indeterminato.
Deve, infatti, richiamarsi il costante orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui in caso di eventuale riconoscimento dell’illegittimità di un provvedimento dell’amministrazione che abbia negato l’assunzione in servizio, l’interessato non ha comunque diritto alla percezione degli assegni arretrati, essendo mancata la controprestazione lavorativa.
Essendo il contratto di lavoro un contratto sinallagmatico, in tanto può essere corrisposto il trattamento economico da parte del datore di lavoro, in costanza di rapporto o in forma di risarcimento danni, in quanto vi sia stata la correlativa controprestazione da parte del dipendente, e cioè effettivo svolgimento di attività lavorativa, che nella fattispecie all’esame non c’è stata.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va dichiarato irricevibile e l’istanza di risarcimento del danno va respinta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Mauro Gatti, Primo Referendario

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)