Diritto di accesso agli atti di gara e scadenza del termine per l’impugnazione

1. In materia di accesso, la giurisprudenza ha chiarito che la disciplina contenuta nell’art. 13 del c.d. codice dei contratti pubblici costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 1990; tale norma specifica i principi di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, rispetto ai quali è però più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul piano della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e, su quello oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio, sicché la previsione risulta molto più rigida di quella contenuta nel cit. art. 24 della legge n. 241 del 1990, il quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; da ciò consegue la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, ovverosia un giudizio prognostico che non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente; tale rigorosa interpretazione si impone alla luce dei principi affermati dalla Corte di giustizia UE (Sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06) in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato; principi secondo cui, in relazione alle disposizioni comunitarie (quali l’art. 6 della direttiva 2004/18/CE), non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici. Pertanto, in base al combinato disposto dell’art. 24 della L. 241 del 1990, dell’art. 13 del D.Lgs. 163 del 2006 e dell’art. 116, comma 2, c.p.a., deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso, stante l’inutilità dell’accesso, ove la ricorrente non sia più in termini per impugnare l’aggiudicazione definitiva.

Avv. Giovanni Dato

N. 00261/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02535/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2535 del 2015, proposto da:
Mapia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Mariangela Bux, Francesco Alimonda, domiciliata presso Segreteria Tar in Lecce, Via F. Rubichi 23;
contro
Comune di Lecce, rappresentato e difeso dagli avv. Laura Astuto, Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso l’avv. Elisabetta Ciulla in Lecce, Municipio;
nei confronti di
Ati Paneco Srl, Delco Disinfestazioni Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, Via F. Rubichi 23;
Gico Systems Srl;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 104887/2015 dell’8.9.2015, emesso dalla Città di Lecce CDR 20°: Ambiente, Igiene, Sanità, Protezione Civile, Ufficio Unico Rifiuti, Energia, V.I.A. Ispettorato Ambientale, randagismo, Canili, comunicato alla Società MAPIA Srl in pari data, con cui veniva comunicata la reiezione dell’istanza di accesso agli atti avanzata dall’istante in data 2 luglio 2015 e rinnovata in data 26 agosto 2015, afferente parte della documentazione dell’offerta tecnica della ditta ATI PANECO Srl/DELCO DISINFESTAZIONI, aggiudicataria della procedura aperta, codice gara CIG6127414FD – per l’affidamento del servizio di derattizzazione, disinfezione e disinfestazione sul territorio del Comune di Lecce;di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziale;per l’accertamento e la declaratoria del diritto di accesso e l’emanazione di documenti ex art. 116, co. IV, cpa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e della Ati composta da Paneco Srl e Delco Disinfestazioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2016 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori avv. G. Servedio, in sostituzione dell’avv. F.sco Alimonda, per la ricorrente, avv. E. Ciulla per la P.A. e avv. L. G. Decollanz per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Premesso:
che la ricorrente ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di derattizzazione, disinfezione e disinfestazione bandita dal Comune di Lecce;
che, secondo quanto risulta dagli atti (doc. 1 Città di Lecce), la gara è stata aggiudicata in via definitiva alla ATI controinteressata con determina del 25 giugno 2015;
che in data 24 settembre 2015 è stato stipulato il contratto;
che, con ricorso notificato in data 8 ottobre 2015, la ricorrente – la quale, ricevuta la comunicazione di aggiudicazione, aveva presentato in data 2 luglio 2015 istanza di accesso a tutti gli atti di gara – ha impugnato il diniego di accesso all’offerta tecnica della controinteressata oppostole dalla stazione appaltante per ragioni di riservatezza commerciale;
che la P.A. intimata e la controinteressata si sono costituite in giudizio eccependo in via preliminare l’inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per carenza di interesse, chiedendone, in subordine e nel merito, la reiezione;
Rilevato:
che la ricorrente, pur avendo partecipato alla procedura di gara per cui è causa, non ha impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata né è nei termini per impugnarla; a quanto consta, l’istante non ha neppure proposto azione risarcitoria in via autonoma;
Considerato:
che in materia di accesso ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la giurisprudenza (Tar Parma 454/2015; Consiglio di Stato n. 3079 del 2014) ha chiarito che:
“- la disciplina contenuta nel cit. art. 13 del codice dei contratti pubblici costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 1990;
– tale norma specifica i principi di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, rispetto ai quali è però più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul piano della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e, su quello oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio, sicché la previsione risulta molto più rigida di quella contenuta nel cit. art. 24 della legge n. 241 del 1990, il quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale;
– da ciò consegue la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, ovverosia un giudizio prognostico che non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente;
– tale rigorosa interpretazione si impone alla luce dei principi affermati dalla Corte di giustizia UE (Sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06) in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato; principi secondo cui, in relazione alle disposizioni comunitarie (quali l’art. 6 della direttiva 2004/18/CE), non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici (cfr. Con. St., Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3079 e, tra le altre, 20 dicembre 2011 n. 6996)” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 luglio 2014, n. 3688)”;
Ritenuto:
che, pertanto, in base al combinato disposto dell’art. 24 della L. 241 del 1990, dell’art. 13 del D.Lgs. 163 del 2006 e dell’art. 116, comma 2, c.p.a., debba dichiararsi l’inammissibilità del ricorso, stante l’inutilità dell’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria ai fini della difesa in giudizio, non essendo più in termini la ricorrente per impugnare l’aggiudicazione definitiva;
che la parte soccombente debba rifondere alle parti vittoriose costituite le spese di lite, liquidate come da dispositivo; nulla sulle spese nei confronti della Gyco Systems s.r.l., non costituita in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, quantificate in € 1000, di cui € 500 a favore del Comune di Lecce ed € 500 a favore dell’ATI controinteressata, oltre accessori di legge, se dovuti; nulla sulle spese nei confronti della Gyco Systems, non costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Marco Rinaldi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)