Omessa indicazione del nominativo del subappaltatore e soccorso istruttorio

1. Nelle gare pubbliche, il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, e quindi non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci. Così delimitato l’ambito del sindacato giurisdizionale, va richiamato il consolidato indirizzo, secondo il quale la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà (o meno) dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci.
2. Non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto del quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, dato che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante.
3. Ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di ricorrere allo stesso nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione. La ratio di tale orientamento è stata individuata nell’imprescindibile esigenza di evitare che l’aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale, diversamente opinando, dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti in questione a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara. Va, però, considerato che la gara in questione ricade nell’ambito di applicazione temporale del d.l. 24 giugno 2014 n. 90, il cui art. 39 ha modificato la disciplina in materia di obblighi dichiarativi e potere di soccorso istruttorio. La disposizione in parola trovi applicazione anche per il caso di omessa indicazione del nominativo del subappaltatore. A tale conclusione deve, in particolare, addivenirsi in virtù del richiamo, di tenore ampliativo, effettuato dall’articolo 46, comma 1 ter, del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 che consente di utilizzare il soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di carenze diverse da quelle afferenti i requisiti di ordine generale.

Avv. Giovanni Dato
N. 02476/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02365/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2365 del 2015, proposto da: “Risparmio Energetico” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Laudani, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Antonino Macaluso in Palermo, via G. Ventura, n. 1;
contro
Comune di Bompensiere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Campione, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giovanna Carla Milano in Palermo, via Goethe, n. 44;
nei confronti di
“Montedile” Soc. Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raimondo Alaimo, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Michele Roccella in Palermo, piazza Marina, n. 19;
per l’annullamento
– della determina del 20 luglio 2015 n.154, con la quale il comune di Bompensiere, approvando il verbale del 14 luglio 2015, ha aggiudicato in via definitiva l’appalto per l’affidamento dei lavori di costruzione della copertura con impianto fotovoltaico integrato nella scuola materna sita in via Luigi Pirandello;
– del verbale del 14 luglio 2015 con il quale il Comune di Bompensiere ha escluso la ricorrente dalla gara di cui sopra;
– per il risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art.124 c.p.a. mediante declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto previa declaratoria dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale ivi compreso quelli in cui si è articolato il sub- procedimento di verifica della congruità dell’offerta della ricorrente e segnatamente: a) la nota del 10 giugno 2015, con la quale il Responsabile unico del Procedimento ha comunicato alla ricorrente che a seguito della “..verifica analitica delle giustificazioni trasmesse le cui risultanze sono state riportate nell’allegata tabella di verifica..” si sarebbero riscontrate “..diverse incongruenze ed in particolare alle voci riportate in colore rosso nella colonna «Ricavo Utile Netto dell’impresa» per entrambe le categorie lavori di cui si compone l’opera (OGI-009)..”; sicché, poiché a suo dire, la “..quasi totalità di perdite nelle voci di elenco consentono di non ritenere congrua l’offerta formulata.. “, l’ha invitata a fornire chiarimenti in ordine alle risultanze riportate nella tabella di verifica ed in particolare alle voci di elenco di cui sopra; b) la nota del 17 giugno 2015, con la quale il Responsabile Unico del Procedimento, non condividendo i chiarimenti forniti dalla ricorrente, in quanto, a suo dire, “. .le giustificazioni offerte con riferimento alle singole voci costituenti l’offerta presentano comunque incongruenze che non consentono di ritenere l’offerta congrua e le giustificazioni accoglibili. “, l’ha convocata lo scorso 24 giugno 2015.al fine di indicare ogni elemento che ritenga utile..»; c) il verbale in contraddittorio del 24 giugno 2015;
nonché per il risarcimento in forma specifica
ai sensi dell’articolo 124 del codice del processo amministrativo, mediante declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, ovvero, in via subordinata, del diritto a subentrare nel contratto medesimo anche per la parte residua; in via ulteriormente subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente..”;
per la declaratoria di inefficacia e/o nullità:
1) del contratto stipulato dal Comune di Bompensiere con la Montedile Società Cooperativa del 3 agosto 2015 n. 297 di repertorio;
2) dei verbale di consegna dei lavori del 19 agosto 2015;
3) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie del Comune di Bompensiere e dell’impresa Montedile Soc. Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 23 settembre 2015 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Preliminarmente va rilevato che il Collegio ritiene di definire la controversia con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., stante l’integrità del contraddittorio, la superfluità di ulteriore istruzione e la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
2. Ciò premesso, deve procedersi a una sintetica ricostruzione dei principali fatti di causa.
Oggetto del ricorso è la gara indetta dal Comune di Bompensiere per l’aggiudicazione dell’appalto dei “lavori di costruzione della copertura con impianto fotovoltaico integrato nella scuola materna sita nel viale L. Pirandello con cofinanziamento del 20 % dell’intera opera per un importo di € 136.400 a carico dell’aggiudicatario” (importo complessivo € 537.818,25 di cui € 3.742,03 per oneri di sicurezza ed € 51.169,31 per costo della manodopera non soggetti a ribasso).
Al termine dell’articolata procedura di gara, la migliore offerta è risultata quella della ricorrente, alla quale la stazione appaltante ha chiesto di giustificare la propria offerta.
Le giustificazioni presentate non sono state ritenute adeguate, cosicchè la ricorrente è stata esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta incongrua e, in accoglimento del preavviso di ricorso presentato dall’impresa Montedile (seconda graduata), per non avere indicato in sede di gara il nominativo della ditta subappaltatrice per le lavorazioni della categoria OG1.
L’appalto è stato, pertanto, aggiudicato alla Montedile, con la quale il Comune ha stipulato il contratto d’appalto il 3 agosto 2015.
Con il ricorso introduttivo è stata contestata l’esclusione dalla gara; mentre con quello per motivi aggiunti è stato chiesto che venisse dichiarato inefficace o nullo il contratto d’appalto stipulato tra il Comune di Bompensiere e la società controinteressata ai sensi del combinato disposto dell’art. 121, comma 1, lettere c) e d) c.p.a. e dell’art. 11, commi 10 e 10 ter del codice dei contratti (i.e. violazione della c.d. clausola dello stand still processuale), invocando la sentenza della I sezione di questo TAR n. 619/2015.
Sia la controinteressata che il Comune hanno ampiamente controdedotto, soffermandosi, tra l’altro, sull’urgenza di consegnare i lavori in relazione alla scadenza del finanziamento.
3. Così ricostruita la vicenda, può procedersi all’esame del primo motivo con il quale si deduce che la verifica dell’anomalia è stata illegittimamente effettuata con riferimento non all’offerta nel suo complesso, ma alle singole voci di costo.
La doglianza è fondata.
Come noto, nelle gare pubbliche, il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, e quindi non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci.
Così delimitato l’ambito del sindacato giurisdizionale, va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà (o meno) dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci (cfr. Consiglio di Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1369 e IV, 5 marzo 2015, n. 1122 con richiami a decisioni della medesima sezione 11 novembre 2014, n. 5518; 29 aprile 2014, n. 2220 e della sezione V, 8 aprile 2014, n. 1667).
Deve, altresì, richiamarsi l’indirizzo secondo il quale non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto del quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, dato che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (cfr. Consiglio di Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963 con richiami a: VI, 16 gennaio 2009, n. 215; IV, 23 luglio 2012, n. 4206).
Nella specie, la stazione appaltante ha ritenuto l’offerta non congrua, in quanto risultavano perdite sostanziali per 5 voci di prezzo su 9 della categoria prevalente (OG 9 impianto fotovoltaico) e 14 voci su 15 di quella scorporabile (OG 1 opere edili e strutturali) con un unico utile del 57,1290 % sulla fornitura del modulo fotovoltaico.
In disparte la correttezza dei calcoli eseguiti dalla stazione appaltante (che è contestata dalla ricorrente), è stato, comunque, accertato un utile globale pari ad € 42.923,35 corrispondente al 16,58 % dell’importo contrattuale netto, che, ad avviso del Collegio, avrebbe dovuto indurre a ritenere congrua l’offerta.
L’anomalia conseguente alla perdita riferita a 19 su 24 voci, delle quali si componeva l’appalto, era, infatti, solo apparente, in quanto, come risulta dalla tabella di verifica elaborata dalla stazione appaltante, la ricorrente era in perdita sulla categoria OG 1, che non possedeva, ma conseguiva un utile su quella OG 9, della quale era titolare.
Le due categorie non avevano, però, la stessa rilevanza, in quanto la OG 1 costituiva solo il 23 % dell’importo lordo dell’appalto (i.e. € 118.984,95), mentre la OG 9 ne rappresentava ben il 77 % (i.e. € 415.090,27).
Nel contesto della OG 9 non tutte le voci avevano, inoltre, la stessa importanza, in quanto era assolutamente prevalente quella AP 2, avente ad oggetto la “fornitura e posa in opera del modulo fotovoltaico”, il cui importo lordo era pari a ben € 338.423,36 su un ammontare complessivo di € 415.090,27.
Su tale voce l’impresa ricorrente conseguiva un guadagno netto quantificato dalla stazione appaltante in ben € 56.161,54, ovverosia di tale consistenza da compensare le perdite in tutte le altre voci, le quali erano di importo modesti, tant’è che – sempre secondo i calcoli fatti dalla stazione appaltante – l’impresa riusciva, comunque, a conseguire un utile pari al 16,58, che non può considerarsi modesto.
Invero, a fronte di tale dato oggettivo (comprovante la redditività dell’appalto) inconducente si presenta il riferimento al numero complessivo di voci, nelle quali si aveva una perdita, che avrebbe dovuto essere valutato congiuntamente al loro importo.
In altri più semplici termini: è vero che l’impresa ricorrente aveva perdite in 19 voci su 24, ma è anche vero che conseguiva un profitto nella voce assolutamente maggioritaria, tant’è che complessivamente conseguiva un utile del 16,58 %.
La mancata adeguata valutazione di tale circostanza rende illogico ed erroneo in punto di fatto il giudizio di anomalia formulato della stazione appaltante, che deve, pertanto, ritenersi illegittimo.
4. Con il secondo motivo si deduce che la ricorrente aveva legittimamente dichiarato in maniera generica l’intenzione di subappaltare la categoria OG 1, in quanto non sussisteva alcun obbligo di indicare specificamente l’impresa subappaltatrice; in presenza di tale dichiarazione generica, la stazione appaltante avrebbe, comunque, dovuto attivare il soccorso istruttorio.
Orbene, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n.163, la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di ricorrere allo stesso nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione. La ratio di tale orientamento è stata individuata nell’imprescindibile esigenza di evitare che l’aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale, diversamente opinando, dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti in questione a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (per tutte di recente con richiami a precedenti conformi Consiglio di Stato, V, 21 luglio 2015, n. 3615).
Sulla base di tali condivisi principi non può condividersi la prospettazione della ricorrente, secondo la quale era legittima la mera indicazione della volontà di subappalto senza specifica indicazione dell’impresa subappaltatrice.
Va, però, considerato che la gara in questione ricade nell’ambito di applicazione temporale del d.l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito con modifiche nella l. n. 114/90, il cui art. 39 ha modificato la disciplina in materia di obblighi dichiarativi e potere di soccorso istruttorio.
Conformemente a quanto ritenuto di recente dalla I sezione di questo stesso T.A.R., nella condivisa decisione n. 1040/2015, deve, pertanto, ritenersi che la disposizione in parola trovi applicazione anche per il caso di omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.
A tale conclusione deve, in particolare, addivenirsi in virtù del richiamo, di tenore ampliativo, effettuato dall’articolo 46, comma 1 ter, che consente di utilizzare il soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di carenze diverse da quelle afferenti i requisiti di ordine generale.
Ne deriva che, accertato che l’impresa Risparmio energetico srl aveva genericamente affermato di volere ricorrere al subappaltato per la categoria non prevalente senza, però, indicare nominativamente il subappaltatore, il Comune di Bompensiere non poteva escluderla, ma doveva attivare il soccorso istruttorio, chiedendo l’integrazione della dichiarazione incompleta.
5. Accertata la fondatezza del ricorso, va accolta la domanda di inefficacia del contratto stipulato il 3 agosto 2015 tra il Comune di Bompensiere e l’impresa Montedile in violazione dell’art. 11, comma 10 ter, del d.lgs.vo n. 163/06 (c.d. stand still processuale), ricorrendo l’ipotesi della violazione grave prevista dall’art. 121, comma 1, lett. d) c.p.a.
Il ricorso con istanza cautelare è stato, infatti, notificato al Comune di Bompensiere il 22 luglio 2015 e il contratto sottoscritto il 3 agosto 2015, ovverosia a distanza di 12 giorni, senza attendere la consumazione del termine di 20 giorni di cui al succitato comma 10 ter.
Disattendendo la prospettazione della controinteressata, va evidenziato come a diversa conclusione non possa addivenirsi sulla base dell’art. 121, comma 2, c.p.a., in quanto mancano esigenze imperative tali da mantenere l’efficacia del vincolo.
Come ritenuto in altra, condivisa, decisione della I sezione di questo TAR n. 619 del 6 marzo 2015, la disposizione in questione stabilisce espressamente che “non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto” con conseguente irrilevanza della paventata perdita di finanziamenti.
Va, peraltro, rilevato che nella fattispecie in esame il ritardo nella procedura è addebitabile alla stazione appaltante che, come risulta dalla documentazione in atti, ha: dapprima, aggiudicato l’appalto alla controinteressata senza pubblicazione del bando; successivamente alla comunicazione da parte dell’Amministrazione regionale di avvio del procedimento di revoca del finanziamento in caso di mancato riedizione del procedimento in conformità al codice dei contratti (vedi nota del Dipartimento regionale dell’energia datato 21 novembre 2014) ha escluso la ricorrente dalla gara e nuovamente aggiudicato l’appalto alla controinteressata; a seguito della proposizione del ricorso RG n. 1281/2015 ha annullato in autotutela il provvedimento di esclusione, ma poi ha di nuovo illegittimamente (come accertato con il ricorso in esame) escluso la ricorrente (sempre affidando l’appalto alla controinteressata).
Inoltre, disattendendo la prospettazione della controinteressata, va escluso che possa addivenirsi a diversa conclusione sulla base dell’art. 38, comma 2 bis, del codice dei contratti, il quale dispone che: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
In disparte il condiviso principio di diritto espresso dalla sezione nella sentenza n. 449 del 16 gennaio 2015, alle cui ampie motivazioni, per esigenze di sintesi si rinvia, è troncante la considerazione che nella fattispecie in esame, essendo state ammesse alla gara solo 5 imprese, non si è proceduto al calcolo della media e all’individuazione della soglia di anomalia, cosicchè non ricorrono i presupposti per l’applicazione della succitata disposizione.
Deve, per completezza, rilevarsi che la fattispecie esaminata nell’ordinanza del CGA n. 456 del 10 luglio 2015 richiamata in udienza della difesa del Comune resistente era differente, trattandosi di una gara nella quale era stato effettuato il calcolo della media.
Concludendo, in forza di quanto esposto, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente:
1) annullamento degli atti impugnati;
2) declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata;
3) riconoscimento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto e al subentro nel contratto per l’esecuzione della parte residua, mentre per la parte eventualmente già eseguita le va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per equivalente da calcolarsi sulla base della percentuale di utile risultante dall’offerta, oltre a rivalutazione e interessi dalla data della stipula del contratto con la controinteressata al pagamento di quanto dovuto.
Le spese liquidate come in dispositivo vengono poste a carico del Comune di Bompensiere che ha adottato gli atti impugnati; compensate verso la controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune resistente e la controinteressata.
Condanna il Comune di Bompensiere al pagamento delle spese processuali liquidate in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori nella misura di legge e rimborso del contributo unificato. Spese compensate con la controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Giovanni Tulumello, Consigliere
Aurora Lento, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)