Sull’accesso  civico nella fase esecutiva degli appalti

di Barbara Bellettini

 

Contratti della pubblica amministrazione – Fase esecutiva – Accesso civico – In assenza di un interesse del ricorrente al subentro l’accesso può configurasi solo nel rispetto delle condizioni e dei limiti dell’accesso ordinario.

La sentenza trae origine dal ricorso di una ditta partecipante ad una procedura di gara avviata da Consip s.p.a. per l’affidamento del servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni. La ditta, classificatasi al secondo posto, lamentava il diniego di accesso agli atti di esecuzione della gara, accesso finalizzato a verificare che l’attività della ditta aggiudicataria si svolgesse nel pieno rispetto del capitolato e dell’offerta presentata in considerazione del fatto che eventuali inadempienze avrebbero portato alla risoluzione del contratto per inadempimento con conseguente affidamento del servizio alla ricorrente.

Il Collegio, nel respingere il ricorso, sottolinea che l’istanza della ricorrente, così come formulata, si pone come un’indagine esplorativa avente lo scopo di ricercare una qualche condotta inadempiente dell’aggiudicatario ma priva di elementi che depongano in tal senso. Consolidata giurisprudenza ha affermato che un accesso avente natura meramente esplorativa è inammissibile. Oltre a ciò non è condivisibile inquadrare l’accesso della ricorrente come accesso civico.

Ratio dell’accesso civico è, secondo la prima formulazione dell’art 5 del d.lgs. 33/2013, quello di introdurre un vero e proprio diritto soggettivo a conoscere, da parte di chiunque, documenti che la pubblica amministrazione ha l’obbligo di pubblicare e, pertanto, essere uno strumento di dissuasione verso comportamenti illeciti. Il d.lgs. 97/2016 ha introdotto, innovando il d.lgs. 33 appena richiamato, il cosiddetto accesso libero e universale. Questo intervento normativo parrebbe aver sancito l’affrancazione del diritto di accesso dal dimostrare un interesse concreto e attuale alla conoscenza di documenti. Ciò però non si traduce in un’accessibilità totale delle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni permanendo limiti che la legge prevede espressamente.

Per quanto riguarda in particolare l’ambito di applicazione dell’istituto in materia di appalti pubblici il Collegio dà conto degli orientamenti giurisprudenziali che non si sono espressi in maniera univoca.

Un primo filone giurisprudenziale afferma che i documenti afferenti procedure di gara sono esclusivamente sottoposti all’art. 53 del d.lgs. 50/2016.

Altra parte della giurisprudenza invece si è espressa in senso contrario sottolineando la regola della trasparenza dell’azione amministrativa in virtù della quale, anche per i documenti non oggetto di pubblicazione e senza dar prova di una qualche legittimazione, è necessario che l’accesso ai documenti sia garantito e consentito.

Il Collegio mette in luce che permane, in via generale, la disciplina delle forme di accesso agli atti diverse da quella introdotta dal d.lgs. 33/2016 e, per il caso di specie, si esprime nel senso che occorre trovare il punto di equilibrio tra l’art. 53 del d.lgs. 50/2016 e l’art. 5 bis del d.lgs. 33 stesso. Considerando che l’accesso di cui si tratta interessava la fase esecutiva dell’appalto, fase caratterizzata da rapporti paritari, viene esclusa l’applicabilità dell’accesso civico e precisato che l’ex partecipante alla gara potrà veder tutelato il suo interesse tramite l’accesso ordinario ai sensi degli artt. 22 e seguenti della L. 241/90. L’accesso ordinario è naturalmente esercitabile nel rispetto delle condizioni e dei limiti  individuati dalla giurisprudenza che nella fattispecie oggetto di ricorso non sussistono.

 

Normativa di riferimento

 

– LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Art. 22. (Definizioni e principi in materia di accesso). 1. Ai fini del presente capo si intende: a) per “diritto di accesso”, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; b) per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale e’ chiesto l’accesso; c) per “controinteressati”, tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; d) per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita’ di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; e) per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivita’ di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. ((2. L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalita’ di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attivita’ amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialita’ e la trasparenza)). 3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6. 4. Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono. 5. L’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell’articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale. 6. Il diritto di accesso e’ esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere.

 

– DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) – Art 53 Accesso agli atti e riservatezza

  1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti.
  2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
  3. a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
  4. b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
  5. c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
  6. d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.
  7. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
  8. L’inosservanza dei commi 2 e 3 per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale.
  9. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione (1):
  10. a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
  11. b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
  12. c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto (2);
  13. d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.
  14. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (

(1) Alinea così corretto con Comunicato del 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff. 15 luglio 2016, n. 164).
(2) Lettera così modificata dall’art. 35, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (in Gazz. Uff, S.O., 5 maggio 2017, n. 103), entrato in vigore il 20 maggio 2017.
(3) Comma così corretto con Comunicato del 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff. 15 luglio 2016, n. 164).
(4) Il Comunicato del 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff. 15 luglio 2016, n. 164) ha espunto il comma 7, il cui testo era il seguente: «Le stazioni appaltanti possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto».

 

– DECRETO LEGISLATIVO 25 maggio 2016, n. 97 Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicita’ e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche – Art. 31 Modifiche all’articolo 37 del decreto legislativo n. 33 del 2013 1. L’articolo 37 del decreto legislativo n. 33 del 2013 e’ sostituito dal seguente: «Art. 37 (Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). – 1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicita’ legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: a) i dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190; b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. 2. Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a) si intendono assolti, attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori.». Note all’art. 31: Si riporta il testo dell’articolo 37 del citato decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, come sostituito dal presente decreto: «Art. 37. (Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) – 1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicita’ legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: a) i dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190; b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. 2. Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a) si intendono assolti, attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori.». Si riporta il testo dell’articolo 2, comma 32, della citata legge 6 novembre 2012, n. 190: «32. Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b), del presente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate. Le stazioni appaltanti sono tenute altresi’ a trasmettere le predette informazioni ogni semestre alla commissione di cui al comma 2. Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Le amministrazioni trasmettono in formato digitale tali informazioni all’Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per regione. L’Autorita’ individua con propria deliberazione le informazioni rilevanti e le relative modalita’ di trasmissione. Entro il 30 aprile di ciascun anno, l’Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture trasmette alla Corte dei conti l’elenco delle amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma in formato digitale standard aperto. Si applica l’articolo 6, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (Omissis).». Per i riferimenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si veda nelle note all’articolo 22. Si riporta il testo dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229: «Art. 2.(Comunicazione dei dati) – 1. I dati anagrafici, finanziari, fisici e procedurali relativi alle opere pubbliche rilevati mediante i sistemi informatizzati di cui all’articolo 1, a decorrere dalla data prevista dal decreto di cui all’articolo 5, sono resi disponibili dai soggetti di cui al medesimo articolo 1, con cadenza almeno trimestrale, salvo differenti cadenze previste nella fattispecie di cui all’articolo 6, comma 3, alla banca dati istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze – Ragioneria Generale dello Stato, ai sensi dell’articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e di seguito denominata «banca dati delle amministrazioni pubbliche.».

 

T.A.R. Toscana (sezione terza) – 17/04/2019 n. 577 PDF