In tema di scelta del criterio di aggiudicazione

T.A.R. Veneto 7 febbraio 2019, n. 180

Appalti di servizi – Scelta del criterio del prezzo più basso – Legittima se giustificata dall’essere il servizio connotato da caratteristiche standardizzate, con assenza di discrezionalità nel modus operandi degli esecutori.

La pronuncia trae origine dal ricorso una Ditta partecipante ad una gara per il servizio di trasporto pubblico, ricorso finalizzato, oltre agli altri motivi di doglianza, ad ottenere l’annullamento del bando nella parte in cui   ha applicato, per aggiudicare un servizio ad alta intensità di manodopera, il criterio del prezzo più basso.

Il Collegio, dopo aver richiamato il parere del Consiglio di Stato (n. 855/2016) sullo schema di decreto legislativo recante le norme del codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, che metteva in luce la preferenza delle direttive e della legge delega per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dà conto degli orientamenti giurisprudenziali, non univoci, sul punto esprimendosi poi per la legittimità dell’applicazione del criterio del prezzo più basso per la tipologia di servizio oggetto di ricorso.

Premessa indispensabile è che il legislatore, nella scrittura dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016, ha considerato fattispecie astratte ma con tratti di omogeneità, possono infatti esservi contratti ad alta intensità di manodopera e con caratteristiche di standardizzazione del servizio.

Secondo un primo e maggioritario orientamento giurisprudenziale il rapporto tra comma 3 (casi di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e comma 4 ( casi di applicazione del criterio del prezzo più basso) fissati nell’articolo 95 del codice è di specie a genere : laddove ricorrano le fattispecie riportate nel comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) non è possibile da parte della S.A. , neppure a fronte di una dettagliata motivazione, derogarvi.

Altro orientamento considera il rapporto tra i commi richiamati come un rapporto di complementarietà: se l’appalto per le caratteristiche sue proprie rientra sia nell’ambito di applicazione del comma 3 che del comma 4, è possibile l’applicazione del criterio del minor prezzo. In quest’ottica, nei casi in cui vi siano contratti con caratteristiche standardizzate, non vi è ragione di valorizzare elementi non meramente economici.

La questione del rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra comma 3 lett. a) – casi di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizio ad alta intensità di manodopera e comma 4 lett. b) – casi di utilizzo del criterio del prezzo più basso, tra cui i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e definite dal mercato, è stata, in considerazione dei contrasti giurisprudenziali esistenti, deferita all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (C.d.S. 5 febbraio 2019, n. 882). (a cura della Dott.ssa Barbara Bellettini).

Pubblicato il 07/02/2019

  1. 00180/2019 REG.PROV.COLL.
  2. 00805/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Genovarent S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Augusto Mauceri e Andrea Giuman, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Giuman in Venezia, piazzale Roma, S. Croce 466/G;

contro

Società Vicentina Trasporti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio fisico eletto presso lo studio dello stesso in Vicenza viale Dante n. 3 e con domicilio ex lege presso l’indirizzo PEC indicato nella memoria di costituzione;

nei confronti

Miccolis S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Alberto Romano e Andrea Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Monica Volpato in Venezia, Dorsoduro 3540;

per l’annullamento, previa sospensiva

– – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– dell’Avviso di Gara – Settori Speciali, pubblicato sul Supplemento alla G.U.U.E. del 14.04.2018, dell’annesso Disciplinare di Gara (in particolare ma non limitatamente il punto 16), del capitolato e dello schema di contratto (in particolare, ma non limitatamente, il punto 6), in parte qua ha per oggetto gara con procedura aperta per il Sub-affidamento di servizi di trasporto pubblico locale settore urbano ed extraurbano del bacino di Vicenza, categoria “servizi”, da eseguirsi in Vicenza, Valdagno, Recoaro Terme, Bassano del Grappa, provincia di Vicenza e provincia di Padova e Verona, codice NUTS ITH32, per il periodo 10.6.2018 fino al 13.6.2020, con possibilità di rinnovo per ulteriori 2 anni, relativamente al Lotto 1 – Vicenza Servizio TPL (linee urbane 3-4-13-16-18-19; 51 extraurbana, corse studenti) CIG 7445829C75. Importo complessivo stimato annuo dell’appalto euro 1.514.200,00 Iva esclusa di cui euro 600,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;

– del provvedimento prot. n. F_SVT-2018-4554 in data 1.06.2018, a firma del Direttore Generale di Società Vicentina Trasporti, notificato in pari data, in parte qua ha per oggetto l’aggiudicazione del Lotto 1 – Vicenza Servizio TPL (linee urbane 3-4-13-16-18-19; 51 extraurbana, corse studenti) CIG 7445829C75. Importo complessivo stimato annuo dell’appalto euro 1.514.200,00 Iva esclusa di cui euro 600,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, a Miccolis S.p.a.

– di ogni altro atto, provvedimento, antecedente, presupposto, coevo e conseguente a quelli principalmente impugnati, mai pubblicati e mai conosciuti dalla ricorrente, ed in particolare, ove occorrer possa:

– di tutti i verbali di gara;

– della determina del Direttore Generale in data 31.05.2018, avente ad oggetto proposta di aggiudicazione del Lotto 1 alla Società Miccolis;

– della nota prot. n. F_SVT-2018-4319, in data 23.05.2018 con la quale SVT ha rigettato l’istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente;

– della nota prot. n. F_SVT-2018-4316 in data 23.05.2018 con la quale SVT ha comunicato l’avvio della verifica di congruità dell’offerta, ai sensi degli artt. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d) del D. Lgs. n. 50/2016;

– della nota prot. F_SVT-2018-4225 del 21.05.2018 avente ad oggetto verifica di congruità;

– della relazione del R.U.P. in data 31.05.2018, conosciuta solo negli estremi;

– dell’avviso di appalto aggiudicato, prot. n. F-SVT-2018-4567 in data 4.06.2018;

— per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente il 21 settembre 2018 e depositati il successivo 27 settembre 2018:

– dell’Avviso di Gara – Settori Speciali, pubblicato sul Supplemento alla G.U.U.E. del 14.04.2018, dell’annesso Disciplinare di Gara (in particolare ma non limitatamente il punto 16), del capitolato e dello schema di contratto (in particolare, ma non limitatamente, il punto 6), in parte qua ha per oggetto

gara con procedura aperta per il Sub-affidamento di servizi di trasporto pubblico locale settore urbano ed extraurbano del bacino di Vicenza, categoria “servizi”, da eseguirsi in Vicenza, Valdagno, Recoaoro Terme, Bassano del Grappa, provincia di Vicenza e provincia di Padova e Verona, codice NUTS ITH32, per il periodo 10.6.2018 fino al 13.6.2020, con possibilità di rinnovo per ulteriori 2 anni, relativamente al Lotto 1 – Vicenza Servizio TPL (linee urbane 3-4-13-16-18-19; 51 extraurbana, corse studenti) CIG 7445829C75. Importo complessivo stimato annuo dell’appalto euro 1.514.200,00 Iva esclusa di cui euro 600,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;

– del provvedimento prot. n. F_SVT-2018-4554 in data 1.06.2018, a firma del Direttore Generale di Società Vicentina Trasporti, notificato in pari data, in parte qua ha per oggetto l’aggiudicazione del Lotto 1 – Vicenza Servizio TPL (linee urbane 3-4-13-16-18-19; 51 extraurbana, corse studenti) CIG 7445829C75. Importo complessivo stimato annuo dell’appalto euro 1.514.200,00 Iva esclusa di cui euro 600,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, a Miccolis S.p.a;

– di ogni altro atto, provvedimento, antecedente, presupposto, coevo e conseguente a quelli principalmente impugnati, mai pubblicati e mai conosciuti dalla ricorrente, ed in particolare, ove occorrer possa:

– di tutti i verbali di gara;

– della determina del Direttore Generale in data 31.05.2018, avente ad oggetto proposta di aggiudicazione del Lotto 1 alla Società Miccolis;

– della nota prot. n. F_SVT-2018-4319, in data 23.05.2018 con la quale SVT ha rigettato l’istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente;

– della nota prot. n. F_SVT-2018-4316 in data 23.05.2018 con la quale SVT ha comunicato l’avvio della verifica di congruità dell’offerta, ai sensi degli artt. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d) del D. Lgs. n. 50/2016;

– della nota prot. F_SVT-2018-4225 del 21.05.2018 avente ad oggetto verifica di congruità;

– della relazione del R.U.P. in data 31.05.2018, conosciuta solo negli estremi;

– dell’avviso di appalto aggiudicato, prot. n. F-SVT-2018-4567 in data 4.06.2018;

ed ora del provvedimento del R.U.P. in data 31.05.2018, conosciuto solo a seguito del deposito della medesima da parte di SVT, in data 21.08.2018, nel presente giudizio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Vicentina Trasporti S.r.l. e della Miccolis S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2019 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

  1. Espone parte ricorrente che con avviso citato in epigrafe, la Società Vicentina Trasporti a r.l., affidataria del servizio di trasporto pubblico urbano e suburbano di Vicenza, Bassano del Grappa, Valdagno e Recoaro Terme, nonché di altri servizi extraurbani con terminali anche nelle province di Padova e Verona, ha bandito una procedura aperta per l’assegnazione del servizio di T.P.L. su gomma, settore urbano ed extraurbano, per n. 6 lotti, in applicazione delle disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 sui contratti dei “settori speciali”.

Il criterio di aggiudicazione prescelto per tutti i lotti e, quindi, anzitutto per il Lotto 1, [v. punto IV).2.1) dell’avviso pubblicato sul Supplemento alla G.U.E.E.] era quello del prezzo più basso [nella busta “B” i concorrenti devono indicare il prezzo kilometrico offerto ed il prezzo complessivo offerto (v. par. 19), pag. 16 del disciplinare di gara] di cui all’art. 95, comma 4, lett. b), del D.lgs. 50/16.

L’art. 5 del capitolato e schema di contratto, oltre ad indicare il costo medio orario del lavoro (euro 21,47 euro/ora), precisava l’incidenza percentuale della manodopera sull’importo totale degli affidamenti a base di gara contratto e dei singoli Lotti, come segue: lotto 1 Vicenza: 57,33%; lotto 2 Vicenza Centrobus: 75,95%; lotto 3 Bassano: 48,39%; lotto 4 Recoaro/Valdagno: 50,52%; lotto 5 Schio: 71,71%; lotto 6 Basso Vicentino: 59,31%.

Quindi, era evidente che per n. 5 lotti su 6, ed in ogni caso per il lotto 1 – che viene in evidenza nella presente vicenda contenziosa – complessivamente, il costo della manodopera superava il 50% del costo complesso del T.P.L. oggetto di gara.

Parte ricorrente espone di aver presentato alla Società Vicentina Trasporti S.r.l. formale istanza affinché quest’ultima esercitasse i propri poteri di autotutela, annullando il bando di gara e provvedendo a nuova indizione della gara in conformità all’art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

Medio tempore la società ricorrente presentava in ogni caso rituale domanda di partecipazione alla gara.

Con nota prot. n. F-SVT-2018-4319, in data 23.05.2018, Società Vicentina Trasporti a r.l. rigettava l’istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente, ritenendo corretta l’applicazione dell’art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 alla gara in parola.

Successivamente, rilevato, con nota in data 23.05.2018, prot. n. F-SVT-2018-4316, che l’offerta presentata dalla Miccolis S.p.a., prima classificata, risultava anormalmente bassa, con particolare riferimento al costo orario della manodopera, Società Vicentina Trasporti a r.l. avviava il procedimento di verifica della congruità dell’offerta su detta ai sensi del combinato disposto dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 97, comma 5, lett. d), del D. Lgs. n. 50/2016.

A conclusione del sub-procedimento di verifica dell’offerta economica di Miccolis S.p.a., la Società Vicentina Trasporti S.r.l., con provvedimento 1°.06.2018, aggiudicava il Lotto 1 alla Società su detta, la quale aveva presentato un’offerta di importo complessivo pari ad Euro 1.192.946,875 esclusi euro 600,00 (rectius 5.209,375) per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, corrispondente al ribasso del 21,1848%.

La ricorrente rappresenta di aver presentato un’offerta dell’importo complessivo di Euro 1.512.086,40 e si è classificata terza.

L’esponente ha pertanto proposto le domande in epigrafe con ricorso notificato mezzo PEC in data 29 giugno 2018, spedito per la notifica in data 30 giugno 2018 e depositato in data 13 luglio 2018.

1.1. Si sono costituite in giudizio sia Società Vicentina Trasporti S.r.l. (che ha chiesto di dichiarare inammissibile e/o improcedibile e comunque infondato il ricorso, con rigetto dell’istanza sospensiva) sia Miccolis S.p.a. (che ha chiesto innanzitutto la reiezione della domanda cautelare e poi la declaratoria di inammissibilità e, comunque, di infondatezza del ricorso).

1.2. Con motivi aggiunti notificati in data 21 settembre 2018 e depositati in data 27 settembre 2018 l’esponente, dopo aver premesso che la parte resistente – costituitasi in giudizio – aveva depositato il provvedimento a firma del responsabile del procedimento, datato 31.05.2018, mai prima conosciuto (se non negli estremi), con il quale a conclusione del procedimento di verifica è stata ritenuta nel suo complesso congrua l’offerta formulata dalla Società Miccolis per il lotto 1, ha evidenziato che detto provvedimento, oltre a confermare le censure in termini di difetto di istruttoria e di motivazione proposte con il ricorso introduttivo, ha prospettato l’esigenza di motivi aggiunti; dunque, è stato dalla società ricorrente avversato anche il predetto provvedimento, ritenuto secondo la prospettazione dell’esponente palesemente illegittimo, errato, ingiusto e dannoso, così come gli atti preparatori, inerenti, conseguenti e/o connessi.

1.3. Con ordinanza 4 ottobre 2018, n. 389 veniva respinta la domanda cautelare e fissata per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 gennaio 2019.

1.4. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2019, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

  1. In via preliminare il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità del gravame introduttivo frapposta dalla parte resistente e dalla parte controinteressata, secondo le quali la società ricorrente (giunta al terzo posto in graduatoria con riferimento al lotto 1 per cui è causa) non ha provveduto a fornire dimostrazione della sussistenza di una concreta possibilità di conseguire, in caso di riedizione della gara, l’aggiudicazione della stessa e, quindi, non ha dimostrato la sussistenza di una concreta e specifica lesività dei provvedimenti impugnati e nemmeno di avere un interesse concreto al ricorso.

1.1. L’eccezione è priva di base.

La Sezione ha avuto già modo di evidenziare che in base all’orientamento giurisprudenziale prevalente, il ricorrente che ha legittimamente partecipato ad una pubblica gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa e di regola subordinata, un interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione, a condizione che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta.

E tuttavia, porre a carico della parte ricorrente l’onere di dimostrare che a fronte di una diversa formulazione degli atti di gara – con particolare riguardo al profilo del criterio di aggiudicazione, che qui viene in rilievo – egli sarebbe riuscito senz’altro a (o quanto meno avrebbe avuto una ragionevole probabilità di) collocarsi al primo posto nella graduatoria finale costituirebbe una inammissibile probatio diabolica (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673).

Sul punto il Collegio ritiene utile ricordare, mutatis mutandis, che anche nel diverso ambito delle controversie relative alla contestazione dei risultati di un concorso pubblico o selezione pubblica pur non potendo prescindersi – ai fini della verifica dell’interesse al ricorso – dalla c.d. prova di resistenza, la predetta prova non è richiesta in caso di contestazione dei criteri di valutazione, non essendo prevedibili il contenuto e le conseguenze delle determinazioni a seguito della sentenza che annulli i criteri censurati (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2013, n. 6194; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, 28 novembre 2014, n. 11955; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 8 luglio 2010, n. 2918).

  1. Con il primo motivo di gravame – riguardante l’avviso di gara e gli atti correlati – parte ricorrente deduce l’illegittimità per violazione di legge. Violazione delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, consideranda (89), (90) e (96) delle premesse, art. 67, commi 1, 2 e 5. Violazione dell’art. 1, comma 1, lett. ff), della legge 28 gennaio 2016, n. 11. Violazione dell’art. 133, comma 1, dell’art. 95, comma 3, lett. a), e dell’art. 50, comma 1, del d.lgs. n. 50/16, e per quanto occorrer possa, dell’art. 95, commi 3 e 4, del d.lgs. citato.

Parte ricorrente afferma di essere legittimata ad impugnare gli atti di gara – sebbene classificata terza in graduatoria (all’uopo l’esponente richiama giurisprudenza sul punto) – poiché lo scopo principale dell’impugnazione è, quello di conseguire l’annullamento del bando di gara, nella parte in cui ha applicato per aggiudicare un servizio ad alta intensità di manodopera il criterio di cui al comma 4, anziché il criterio di cui al comma 3, dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016.

L’esponente evidenzia che il comma 4, lett. b), del citato art. 95, secondo cui la stazione appaltante può applicare il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, non può mai trovare applicazione, allorché il contratto da aggiudicare presenti le caratteristiche di cui al comma 3, vale a dire, se abbia per oggetto servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ultimo periodo, D.Lgs. cit..

Ciò perché le fattispecie previste e disciplinate, rispettivamente, dal comma 3 e dal comma 4 del cit. art. 95 sono assolutamente distinte, così che non sarebbe corretto ritenere che un contratto ad alta intensità di manodopera possa, in qualche caso, ricondursi al comma 4, ammettendo l’aggiudicazione al prezzo più basso, con la motivazione che il servizio sarebbe tanto standardizzato dagli atti di gara da rendere superflua un’offerta tecnico – economica.

Parte ricorrente richiama a sostegno della propria tesi non solo la giurisprudenza ma anche le Linee Guida n. 2 ANAC (delibera 21.9.2016, n. 1005) ed evidenzia che la precisa gerarchia sancita dal D.Lgs. n. 50/2016 fra il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso è stata ribadita, sempre in linea con i “considerando” della direttiva UE su citata, dalla legge delega n. 11/2016 e dal nuovo codice, e almeno in obiter dictum dall’Adunanza plenaria n. 4/2018.

Secondo l’esponente il rigore della disciplina de qua tende, fra l’altro, alla tutela dei lavoratori, nel presupposto che, allorquando il contratto sia caratterizzato da prevalenza di manodopera, la concorrenza induca i competitors a proporre forti ribassi, a scapito del trattamento dei lavoratori.

Parte resistente e parte controinteressata argomentano nel senso dell’infondatezza della doglianza.

2.1. Il motivo è infondato.

Giova premettere, sul piano normativo, che l’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) stabilisce che <<Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96>>(comma 2).

Il comma successivo elenca una serie di contratti che <<Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo>>; fra questi, <<i contratti relativi […] ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)>> (comma 3, lett. a)).

Infine, la medesima disposizione prevede che possa <<[…] essere utilizzato il criterio del minor prezzo>>, ex aliis, <<[…] per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato>> nonché per <<[…] i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo>> (comma 4, lett. b) e c)).

Ciò detto sul piano normativo, deve evidenziarsi che già il parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, ebbe modo di evidenziare la <<manifesta preferenza delle direttive e della legge delega>> per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855).

Ed ancora, la giurisprudenza ha ben esplicitato i timori che una competizione basata unicamente sul prezzo possa determinare “esternalità negative”, quali l’impiego di manovalanza non specializzata, di prodotti a basso costo, di minor qualità del servizio reso all’Amministrazione, scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 maggio 2018, n. 5023).

Ciò premesso, il Collegio ritiene innanzitutto opportuno ricostruire in sintesi il dibattito giurisprudenziale sviluppatosi sulla questione dei rapporti fra le richiamate prescrizioni normative:

  1. a) secondo la prima tesi – al momento maggioritaria in giurisprudenza – il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo), è di specie a genere; ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.

Secondo l’indirizzo interpretativo in esame, tale soluzione è in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante: infatti l’art. 1, comma 1, lett. gg), della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” (per tale orientamento cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014 e, per limitarsi alle più recenti, T.A.R. Liguria, sez. II, 21 novembre 2018, n. 908; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 30 luglio 2018, n. 1872; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 20 aprile 2018, n. 434; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 19 febbraio 2018, n. 389).

Nella precedente T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 13 dicembre 2016, n. 12439 si affronta la questione in esame principiando dall’interrogativo se, fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4 del cit. art. 95, il comma 3 del cit. art. 95 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo, o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del comma 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del comma 4 (come implicitamente sostenuto dalla resistente).

Nella richiamata sentenza si mette in risalto che la formulazione testuale delle disposizioni potrebbe indurre alla condivisione di questa seconda opinione, dal momento che il cit. art. 95, declinate al comma 2 le metodiche applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“miglior rapporto qualità/prezzo”, “elemento prezzo”, “costo”), specifica al comma 3 il novero dei contratti da aggiudicare “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, potendosi in astratto ritenere che la norma abbia semplicemente voluto inibire il ricorso agli altri due sistemi (“elemento prezzo” o “costo”; in caso contrario, essa avrebbe dovuto essere formulata in modo da far percepire la cesura tra gli aspetti in considerazione).

Tuttavia la decisione richiamata finisce per condividere la prima tesi, evidenziando che l’art. 1, comma 1, lett. ff), legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (1° per.), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]” (2° per.) e che la successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

Pertanto, la sentenza richiamata conclude affermando che l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (sì da evitare ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al comma 3 del cit. art. 95.

Più di recente è stato evidenziato che non si può ipotizzare una discrezionalità dell’Amministrazione, attesa l’anodina formulazione della disposizione normativa «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio…», atteso che sia l’uso del modo indicativo nella locuzione verbale “sono aggiudicati”, sia l’avverbio “esclusivamente” indicano un obbligo dell’Amministrazione al ricorrere del presupposto del costo della manodopera «…pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto…» (circa l’uso del modo indicativo come indicante un obbligo cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 14 e 30 luglio 2014, n. 16): cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 19 dicembre 2018, n. 2450;

  1. b) secondo l’opposta ricostruzione ermeneutica, il rapporto tra le prescrizioni dei commi 3 e 4 del cit. art. 95 è di “complementarietà” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 13 gennaio 2017, n. 30 richiamata in senso adesivo da T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 25 febbraio 2017, n. 166 e da T.A.R. Veneto, sez. III, 13 novembre 2017, n. 1025).

Secondo tale orientamento, in un sistema in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello che la stazione appaltante deve di regola seguire, il comma 3 stabilisce i casi in cui gli appalti “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”; il successivo comma 4, però, prevede una deroga al sistema delineato dai commi 2 e 3 dell’art. 95 cit., ammettendo il criterio del minor prezzo in una serie di casi indicati.

Se poi l’appalto presenta entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del comma 3, tanto nell’ambito di applicazione del comma 4, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso.

Anche Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609 ha osservato che sebbene la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 ed il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sulla scia delle direttive del 2014, pongono una tendenziale preferenza per l’aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tuttavia il cit. art. 95, comma 4, lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”.

Tale indicazione – ha osservato il Consiglio di Stato – è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate; in tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Più di recente, in sede cautelare, il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. III, ord. 7 settembre 2018, n. 4269) ha messo in evidenza l’esistenza di oscillazioni giurisprudenziali in subiecta materia, e tanto a supporto della decisione (si ribadisce, resa in sede parentetica) di accoglimento dell’appello cautelare e di sospensione dell’esecutività della sentenza di prime cure (cit. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 30 luglio 2018, n. 1872) che aveva aderito al primo indirizzo interpretativo.

Orbene, il Collegio ritiene di aderire e dare continuità alla citata seconda ricostruzione interpretativa, aggiungendo alle richiamate argomentazioni le seguenti ulteriori considerazioni.

In primo luogo, va evidenziato che l’impiego dell’avverbio “esclusivamente” nel comma 3 dell’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 non può essere enfatizzato in quanto, ritenere che in presenza di un contratto relativo a servizi ad alta intensità di manodopera ma allo stesso tempo connotato da caratteristiche standardizzate o condizioni definite dal mercato debba sempre e comunque essere adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa conduce, in definitiva, ad una (sia pur parziale) interpretatio abrogans del comma 4 del cit. art. 95 (precludendo all’Amministrazione di apprezzare l’utilizzo nel caso concreto del criterio del minor prezzo).

Tale argomentazione introduce una ulteriore riflessione: la difficoltà di ricostruzione del rapporto fra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 discende, verosimilmente, dal fatto che il legislatore, nel confezionare le disposizioni in esame, ha preso in considerazione delle tipologie astratte e stereotipate di contratti aventi però connotazione omogenea, senza considerare la possibilità che il singolo contratto può riunire in sé una pluralità di caratteristiche (ad. es. essere ad alta intensità di manodopera e standardizzato allo stesso tempo) e, dunque, risultare a connotazione eterogenea.

Inoltre, anche il timore che un utilizzo non conforme alle regole del criterio del minor prezzo possa frustrare le ragioni sottese alla scelta legislativa di favor più volte richiamata non deve essere accentuato, in quanto resta pur sempre fermo il presidio del controllo giurisdizionale sulla scelta in concreto assunta dall’Amministrazione, come ben evidenzia il comma 5 dell’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che, appunto, richiede – ove le stazioni appaltanti dispongano l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 – di dare adeguata motivazione e di indicare nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta (sì da consentire lo scrutinio di legittimità, in caso di contestazione del criterio adottato, sul relativo impianto motivazionale).

Infine, è ben consapevole il Collegio delle molteplici esigenze sottese alla scelta legislativa di favor per il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, esigenze sopra sinteticamente richiamate; ciò precisato, deve però nel caso di specie evidenziarsi che parte ricorrente non ha allegato una concreta ed effettiva lesione degli interessi protetti dalle richiamate disposizioni quale conseguenza dalla scelta avversata.

In altri termini, il Collegio evidenzia che nello specifico caso che occupa non risulta dalla parte ricorrente dedotto – a titolo esemplificativo – l’effettivo impiego di manovalanza non specializzata, una minor qualità del servizio, un incremento dei costi a carico della collettività in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori ovvero violazione dei minimi contrattuali.

Ne discende che laddove si ricorra all’acquisizione di prestazioni aventi caratteristiche altamente standardizzate senza che vi sia lesione alcuna degli interessi protetti dalla norma impositiva del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben può derogarsi allo stesso criterio ove non solo dalla motivazione ma anche dagli atti di gara emerga evidente la standardizzazione delle prestazioni richieste dalla lex specialis della stessa gara.

In conclusione, non risultando dalla parte ricorrente neppure introdotte argomentazioni volte ad evidenziare l’effettivalesione dei beni giuridici protetti dalle disposizioni sopra richiamate il motivo di ricorso, anche per questa ragione, non merita di essere accolto.

  1. Con il secondo motivo, prospettato in via subordinata, parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità per violazione di legge e per eccesso di potere. Violazione dell’art. 95, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento del fatto, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e difetto di motivazione.

L’esponente, per l’ipotesi di mancato accoglimento del primo motivo, deduce che gli atti impugnati sono comunque illegittimi.

Richiama parte ricorrente il punto 16) del disciplinare di gara e 6) del capitolato e dello schema di contratto, che si limitano ad affermare che la gara verrà aggiudicata con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, determinato mediante offerta a prezzi unitari, “in quanto trattasi di servizi con caratteristiche standardizzate” ovvero “ripetitive e altamente standardizzate” e, quindi, in tesi, di servizi privi “per definizione di originalità e discrezionalità nel modus operandi degli esecutori”.

Osserva parte ricorrente che come statuito dall’ANAC con le Linee Guida n. 2, delibera 21.09.2016, n. 1005, la scelta del ricorso al criterio del prezzo più basso deve sempre essere congruamente motivata, perché la gerarchia impone, di norma, la preferenza per l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel caso di specie, lamenta parte ricorrente, i requisiti istruttori e motivazionali richiesti dalla gerarchia dei criteri di aggiudicazione, come sanciti dalla direttiva UE, dalla legge di delega e dal codice dei contratti pubblici, difettano in assoluto, riducendosi alle mere e vacue espressioni, con conseguente fondatezza delle censure, in subordine proposte, riguardo alla carenza dei requisiti (istruttori e motivazionali) che devono sorreggere l’opzione contestata e che devono consentirne il sindacato in sede di giudizio di legittimità.

Argomenta parte ricorrente che la Società Vicentina Trasporti S.r.l., come si evince dall’esame degli atti di gara, non ha predisposto e reso disponibile un progetto esecutivo del servizio, che sia atto a disciplinare, con il grado di completezza, precisione, dettaglio ed esaustività necessarie, il servizio stesso e, quindi non ha affatto standardizzato le prestazioni in appalto, attribuendo davvero all’appaltatore mere attività esecutive, senza alcun margine di scostamento da istruzioni predeterminate.

Società Vicentina Trasporti S.r.l., argomenta parte ricorrente, non ha determinato elementi essenziali per la definizione delle puntuali, dettagliate ed esatte caratteristiche del servizio, quali, a titolo esemplificativo, la distanza fra i depositi e le prime fermate di ciascuna linea, le attività accessorie (es. le pulizie esterne ed interne degli automezzi), le modalità degli interventi di emergenza sugli automezzi in avaria, le modalità di lotta all’evasione tariffaria, etc.; secondo l’esponente non si può affermare che un affidatario o subaffidatario del servizio di T.P.L non possa presentare migliorie al progetto di massima del servizio a base di gara, avuto riguardo ad aspetti del servizio stesso quali quelli indicati, semmai la prassi seguita conferma il contrario, procedendosi sempre all’aggiudicazione dei servizi di T.P.L. con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (l’esponente richiama, a titolo di esempio, alcune gare concernenti l’affidamento dei servizi di T.P.L.).

Quindi, le formule utilizzate dalla Società Vicentina Trasporti S.r.l., lungi dal motivare in modo appropriato la scelta, comunque inammissibile ed illegittima, si risolvono in vacue espressioni di puro stile.

Le parti resistente e controinteressata argomentano nel senso dell’infondatezza della censura.

3.1. Il motivo è infondato.

Deve premettersi, in via generale, che la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, è quella di consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico-giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni; occorre, in altri termini, che l’autorità emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese. Inoltre, l’assolvimento del predetto obbligo è un aspetto dell’atto amministrativo che va valutato caso per caso, nel senso che non è possibile definire uno schema rigido, fisso ed immutabile, adottando il quale può dirsi assolto da parte dell’Amministrazione l’onere della motivazione, atteso che la profondità dell’impianto motivazionale varia in ragione del variare degli effetti dell’atto, dei suoi destinatari, dell’incidenza dell’interesse pubblico perseguito sugli interessi privati et similia. Tuttavia, ciò che si richiede perché l’atto sia posto al riparo da censure concernenti la parte motiva è che siano palesate le ragioni giustificatrici della decisione racchiusa nel provvedimento impugnato, non potendo la motivazione esaurirsi in mere enunciazioni generiche (arg. exCons. Stato, sez. V, 4 aprile 2006, n. 1750; T.A.R. Veneto, sez. I, 5 settembre 2018, n. 878; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 6 maggio 2015, n. 1083).

Ciò premesso, l’art. 16 del disciplinare (pag. 10) prevede, quale criterio di aggiudicazione, quello del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, D.Lgs. 50/2016 “in quanto trattasi di servizi con caratteristiche standardizzate”.

All’art. 6 del capitolato e schema di contratto (pag. 9), viene specificato che “La procedura di gara è da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, del D.lgs. 50/2016. Il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, è motivato dal fatto che il sub-affidamento di servizi di TPL, è un servizio con caratteristiche ripetitive ed altamente standardizzate, privo quindi per definizione di originalità e di discrezionalità nel modus operandi degli esecutori. Considerato che l’appalto ha per oggetto una prestazione ripetitiva e standardizzata nel modus operandi, in virtù del rapporto di complementarietà esistente tra i commi 3 e 4 dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016, si ritiene che la disposizione derogatoria del quarto comma dell’art. 95 consenta di aggiudicare l’appalto con il criterio del minor prezzo”.

Il riportato apparato motivazionale si coniuga con le minuziose prescrizioni concernenti lo svolgimento del servizio in questione. In particolare:

– tra i documenti di gara (cfr. art. 7 del disciplinare di gara, pag. 4) vi sono: il capitolato e schema di contratto di subaffidamento, lo schema di contratto di locazione autobus SVT, gli indicatori di qualità, le indicazioni per gli autisti dei servizi in sub-affidamento, le descrizione delle linee e dei servizi e degli orari di ciascun lotto;

– la Società Vicentina Trasporti S.r.l. provvede a concedere in locazione i propri automezzi (cfr. pag. 3 del capitolato e schema di contratto), che i sub-affidatari devono utilizzare obbligatoriamente per eseguire il servizio, e nel medesimo capitolato e schema di contratto sono indicati, nell’ambito dei singoli lotti (cfr. per il lotto 1, pagg. 4 e 5), le linee, la cadenza del servizio, il chilometraggio stimato, il numero di autobus da utilizzare;

– la Società Vicentina Trasporti S.r.l. ha descritto le linee, i servizi e gli orari di ciascun lotto: cfr. art. 7, lett. g) del disciplinare di gara (pag. 4);

– l’art. 14.3 del disciplinare ha lasciato al concorrente l’indicazione del deposito per la rimessa degli autobus, precisando per il lotto 1 che tale deposito dovrà essere ubicato entro un raggio di 20 Km dal Comune di Vicenza (cfr. anche art. 5, lett. r), del capitolato e schema di contratto, pagg. 14 e 15);

– le pulizie degli automezzi sono state disciplinate con estremo dettaglio: cfr. art. 7, lett. d), del disciplinare (pag. 4) e art. 5, lett. g), dello schema di contratto di locazione (pag. 5); si cfr. anche pagg. 20 e 21 del capitolato e schema di contratto in relazione alle penali per inadempienze;

– il medesimo schema di contratto di locazione degli autobus prevede puntualmente le modalità di intervento per quanto riguarda la manutenzione e le avarie, anomalie e i guasti (art. 5, lett. e) ed f), pagg. 4 e 5);

– in relazione alle verifiche a bordo dei titoli di viaggio, nel capitolato e schema di contratto (pag. 17) è previsto che le attività sono a carico del subaffidatario solo “ai capolinea e nei confronti dei clienti in salita alle fermate”, mentre fanno carico a Società Vicentina Trasporti S.r.l. le altre attività di verifica e di applicazione delle sanzioni nei confronti dei viaggiatori irregolari;

– a pag. 11 del capitolato e schema di contratto si legge: “Il servizio di TPL dovrà essere svolto con l’osservanza piena, assoluta e inderogabile di norme, condizioni, patti, oneri e modalità previsti:

– dal Programma di esercizio così come approvato dall’Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale del bacino Territoriale e omogeneo di Vicenza prima di ogni esercizio estivo/inverale;

– dai documenti allegati sub. 1 contenenti la descrizione delle linee e dei servizi e degli orari;

– dagli standard qualitativi di cui all’allegato sub. 2 (indicatori di qualità)”, precisando altresì che “Il Programma di esercizio è comunque soggetto a variazioni anche in corso d’opera per esigenze non dipendenti da SVT (modifica orari scolastici, modifica dei percorsi, autorizzazioni nuove fermate o spostamento dei fermate esistenti, ecc.)”;

– a pag. 13 del capitolato e schema di contratto si legge che “I servizi oggetto del presente contratto così come descritti nei documenti allegati (servizi, linee, percorsi e orari) saranno definiti puntualmente all’inizio di ogni esercizio estivo/invernale con approvazione da parte dell’Ente di Governo del relativo programma di esercizio […]”, specificando successivamente le modifiche e variazioni, variazioni che il sub-affidatario dovrà osservare (art. 4);

– sempre a pag. 13 del capitolato e schema di contratto si legge che il sub-affidatario è tenuto a “rispettare le disposizioni di SVT in tema di programmi di esercizio e relative variazioni” nonchè “rispettare gli standard qualitativi minimi dei servizi definiti da SVT garantendo il rispetto dei livelli minimi di servizio indicati nell’allegato sub 2” (art. 5);

– a pag. 16 del capitolato e schema di contratto si legge che “La direzione d’esercizio dei servizi oggetto del presente contratto fa capo a SVT” (art. 9).

Tale livello di dettaglio è peraltro agevolmente riconducibile alla circostanza che la procedura oggetto di contestazione riguarda un “subaffidamento”, in relazione al quale l’art. 26, comma 2, della legge reg. Veneto 30 ottobre 1998, n. 25 stabilisce che “[…] l’affidatario resta comunque unico responsabile del servizio nei confronti dell’Ente affidante”.

Ritiene il Collegio, inoltre, che non rilevano le Linee guida n. 2/2016 dell’ANAC, in quanto, in disparte il fatto che l’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 non prevede un onere motivazionale “rafforzato” in capo alla stazione appaltante, nella specie non è stato dedotto in ricorso alcun elemento specifico da cui si possa dedurre che attraverso il criterio del minor prezzo Società Vicentina Trasporti S.r.l. abbia voluto avvantaggiare un determinato operatore economico (cfr. cit. T.A.R. Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673; T.A.R. Marche, sez. I, 15 gennaio 2018, n. 45).

In conclusione, le doglianze sviluppate dalla società ricorrente si rivelano infondate.

  1. Con il terzo motivo di gravame, in relazione all’aggiudicazione, parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità per invalidità derivata dai vizi che inficiano il bando di gara e gli atti correlati, sostenendo che l’aggiudicazione è illegittima per invalidità derivata dai vizi che inficiano gli atti principalmente impugnati (analoga doglianza è racchiusa nei motivi aggiunti, punti 5-7, ove si evidenzia che il provvedimento con il quale l’offerta della controinteressata è stata ritenuta congrua è illegittimo essendo illegittima ab originel’individuazione della medesima società quale aggiudicataria sulla scorta di un criterio di aggiudicazione non applicabile al caso di specie).

4.1. La lagnanza è infondata, atteso che non sussistendo vizi propri del bando di gara e degli atti correlati non è predicabile l’illegittimità derivata con riguardo all’aggiudicazione ovvero al provvedimento che ha ritenuta congrua l’offerta della controinteressata.

  1. Il quarto motivo di ricorso introduttivo (con il quale si deduce, in sintesi, che la Miccolis S.p.a. non avrebbe fornito elementi utili al fine di superare l’anomalia dell’offerta: cfr. punto 59 del ricorso) ed i motivi aggiunti (diretti, in sintesi, a censurare il provvedimento con il quale il RUP ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata: cfr. punto 2 dei motivi aggiunti) devono invece essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse, come eccepito dalle parti resistente e controinteressata; ciò consente al Collegio, per ragioni di economia processuale, di tralasciare l’esame dell’ulteriore eccezione – frapposta dalle predette parti – di inammissibilità per tardività dei motivi aggiunti.

5.1. Il Collegio non intende decampare dal granitico e condiviso orientamento interpretativo secondo il quale è inammissibile per difetto di interesse il ricorso dell’impresa terza classificata (come nel caso che occupa) nella graduatoria finale di una gara d’appalto, qualora essa abbia lamentato l’anomalia soltanto dell’offerta dell’aggiudicataria e non anche dell’offerta dell’impresa collocatasi al secondo posto in graduatoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2014, n. 4986; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 19 gennaio 2018, n. 663; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 2 luglio 2015, n. 1592).

La società ricorrente ha però argomentato che, nel caso in esame, l’offerta della seconda classificata non è stata ancora oggetto di verifica di congruità; quindi, nella auspicata (dalla medesima ricorrente) ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata Miccolis S.p.a. la gara non sarebbe automaticamente aggiudicata alla seconda classificata e la verifica dell’offerta di quest’ultima potrebbe concludersi con l’estromissione della seconda classificata e l’aggiudicazione in favore della medesima esponente.

L’argomento non è persuasivo.

Ed invero, in ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorrere della terza graduata in una procedura di gara, la giurisprudenza ha evidenziato che l’utilità che essa ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso e non già in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia.

Tale circostanza costituisce infatti una mera eventualità, di modo che l’esclusione per tale ragione dell’offerta della seconda graduata non rappresenta dal punto di vista giuridico formale una normale ed immediata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 2 aprile 2012, n. 1941; Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2007, n. 587).

L’orientamento giurisprudenziale appena richiamato è confluito ed è stato rielaborato dalla cit. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8 che ha precisato che l’utilità o bene della vita cui aspira il ricorrente deve porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata ad eventi solo potenziali e incerti (cfr. anche, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4871; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 15 maggio 2017, n. 1063; T.A.R. Basilicata, sez. I, 7 febbraio 2017, n. 142; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 24 gennaio 2017, n. 35; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 22 aprile 2016, n. 791).

In relazione a tali canoni ermeneutici, ritiene il Collegio che nel caso di specie non sussista un interesse tutelato della società ricorrente, in quanto l’azione da essa intrapresa – con il quarto motivo del gravame introduttivo e con i motivi aggiunti rivolti a censurare il provvedimento con il quale il RUP ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata – mira ad una utilità subordinata ad eventi futuri e incerti, quale la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’impresa seconda graduata.

Da ciò consegue che, a tutto voler concedere, la società ricorrente conseguirebbe il bene della vita solo se, una volta disposta in accoglimento delle doglianze formulate l’esclusione della prima graduata, la Società Vicentina Trasporti S.r.l. procedesse alla verifica di anomalia dell’offerta della seconda graduata e, all’esito, la reputasse anomala disponendone l’esclusione dalla procedura (non potendo il Collegio autonomamente procedere alla valutazione di anomalia dell’offerta della predetta seconda graduata, ostandovi il chiaro disposto dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.).

L’indicata sequenza fa emergere, tuttavia, il difetto radicale del rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale evidenziato dalla richiamata giurisprudenza, solo in presenza del quale è ammessa la tutela della posizione della terza graduata.

Deve quindi ritenersi insussistente, nel caso di specie, un interesse tutelato della ricorrente, atteso che l’azione dalla stessa intrapresa in parte qua mira ad ottenere un’utilità subordinata ad eventi solo potenziali e incerti.

  1. Nella memoria depositata dalla parte ricorrente in data 3 settembre, l’esponente evidenzia che ove si accedesse alla tesi della Società Vicentina Trasporti S.r.l., secondo la quale “l’aggiudicataria-subaffidataria dovrà solamente mettere a disposizione il personale necessario per la conduzione dei veicoli”, l’appalto in questione sarebbe qualificabile quale appalto di manodopera, e sarebbe altrettanto illegittimo, essendo tale tipologia di appalto espressamente vietata dall’ordinamento (pagg. 10 e ss.).

6.1. Tale censura, articolata per la prima volta in sede di memoria – che peraltro non risulta notificata – deve ritenersi tardiva (a parte l’inammissibilità derivante dalla mancata notifica), configurando a ben vedere un nuovo motivo di ricorso proposto quando era ormai spirato il termine di trenta giorni previsto dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. per l’impugnazione degli atti di gara (arg. ex T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 maggio 2015, n. 1781).

  1. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere in parte respinto, siccome infondato, e in parte dichiarato inammissibile per carenza di interesse; i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse.
  2. La presenza dell’evidenziato contrasto giurisprudenziale in uno alla necessità di puntualizzare gli orientamenti interpretativi inducono il Collegio a compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso come integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, così dispone:

– in parte respinge e in parte dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso introduttivo;

– dichiara inammissibili per carenza di interesse i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

Normativa di riferimento

– art. 95 D.lgs. n. 50/2016 Criteri di aggiudicazione dell’appalto

  1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.
  2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.
  3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
  4. a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) (1);
  5. b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro (2) (3);
  6. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
  7. a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8 (4);
  8. b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
  9. c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (5).
  10. Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.
  11. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. Nell’ambito di tali criteri possono rientrare:
  12. a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;
  13. b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;
  14. c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione (5);
  15. d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni (6);
  16. e) l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto;
  17. f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;
  18. g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.
  19. L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.
  20. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi (7).
  21. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa (8).
  22. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d) (9).

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento (10).

  1. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.
  2. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.
  3. Compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell’offerente, nonché per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente ivi inclusi i beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero (11).
  4. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, nei casi di adozione del miglior rapporto qualità prezzo, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
  5. a) le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto (12);
  6. b) le stazioni appaltanti che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un’offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti;
  7. c) solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione;
  8. d) nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono escludere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi.

14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta (13).

  1. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte (14).

(1) Lettera dapprima corretta con Comunicato del 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff. 15 luglio 2016, n. 164) e poi modificata dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (in Gazz. Uff., S.O., 5 maggio 2017, n. 103), entrato in vigore il 20 maggio 2017.
(2) Lettera modificata dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(3) V. le Linee Guida Anac n. 1 del 14 settembre 2016, n. 973, recanti Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria Le Linee Guida n. 1 del 2016 sono state rettificate con Delibere 16 novembre 2016 e 18 gennaio 2017 e aggiornate con Delibera n. 138 del 21 febbraio 2018.
(4) Lettera modificata dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(5) Lettera modificata dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, limitatamente alla aggiunta, alla fine, del segno di interpunzione «;».
(6) Lettera modificata dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, limitatamente alla aggiunta, alla fine, del segno di interpunzione «;».
(7) Comma così modificato dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(8) Comma così corretto con Comunicato del 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff. 15 luglio 2016, n. 164).
(9) Comma sostituito dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(10) Comma aggiunto dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(11) Comma così modificato dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(12) Lettera modificata dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(13) Comma aggiunto dall’art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cit. a nota 1, che precede.
(14) Vedi, anche, le Linee Guida Anac n. 2 del 21 settembre 2016, n. 1005, recanti Attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”. Le Linee guida Anac n. 2 sono state aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera 2 maggio 2018
V. anche Linee guida Anac n. 10, recanti “Affidamento del servizio di vigilanza privata”, approvate con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 462 del 23 maggio 2018.