Rinnovo degli atti e principio di conservazione dell’attività amministrativa

1. L’atto di aggiudicazione provvisoria è un atto di natura endoprocedimentale dell’intero procedimento, che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, per cui non risulta necessario comunicare l’intenzione di procedere all’annullamento di tale atto endoprocedimentale.
2. Secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, nel caso di rifacimento della gara e di non modificazione del risultato in seguito al ricalcolo della media delle offerte, non va ripetuto il sorteggio tra i medesimi concorrenti che hanno offerto il medesimo ribasso, perché se fosse disposta la ripetizione del sorteggio si darebbe una seconda chance di ottenere l’aggiudicazione ai concorrenti che non sono stati sorteggiati la prima volta, in violazione del principio che “la sorte decide”; d’altronde, l’esame di un’offerta, precedentemente non valutata, non vizia la decisione della sorte che debba essere aggiudicatario il concorrente estratto tra coloro che erano legittimati a partecipare al sorteggio: cioè il sorteggio “non va mai ripetuto ove non muti, in senso ampliativo, la platea di coloro che avrebbero dovuto” partecipare ad esso, come, per esempio, nel caso in cui con l’offerta non esaminata sia stato formulato lo stesso ribasso. Ed invero, costituisce affermazione pacifica in giurisprudenza che l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento a causa della loro invalidità deve essere contemperato con il principio di conservazione dell’attività amministrativa legittimamente espletata, cioè non coinvolta dal vizio rilevato. Tale orientamento giurisprudenziale risulta ancora più condivisibile, dopo l’entrata in vigore dell’art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, D.L.vo n. 163/2006, introdotto dall’art. 39, comma 1, D.L. n. 90/2014 convertito nella Legge n. 114/2014, ai sensi del quale “ogni variazione, che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Tale norma stabilisce chiaramente il divieto di rideterminare la soglia di anomalia successivamente alla fase amministrativa dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.

Avv. Giovanni Dato

N. 00111/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00928/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 928 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Edilciaglia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Tito, con domicilio eletto in Potenza Via Francesco Baracca n. 28;
contro
Provincia di Potenza, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Emanuela Luglio, con domicilio eletto in Potenza Piazza delle Regioni presso l’Ufficio Legale dell’Ente;
nei confronti di
Ruggiero Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difesa dall’avv. Massimo Montesano, con domicilio eletto in Potenza Via San Vito n. 12 bis presso lo studio dell’avv. Giuseppe Cristiani;
per l’annullamento con il ricorso introduttivo
del verbale dell’1.10.2015 (comunicato ai sensi dell’art. 79 D.Lg.vo n. 163/2006 con nota provinciale prot. n. 35731 di pari data 1.10.2015), con il quale il seggio di gara ha annullato la precedente aggiudicazione dei lavori di consolidamento e messa in sicurezza del 1° Tronco della Strada Provinciale n. 6 “Appula”, disposta il 25.9.2015 in favore della Edilciaglia S.r.l. in seguito al sorteggio con Ruggiero Group S.r.l., che aveva offerto lo stesso maggior ribasso del 33,833% al di sotto della soglia di anomalia, e, previa valutazione di due offerte, precedentemente non esaminate, e ricalcolo della soglia di anomalia, ha ripetuto il sorteggio tra la Edilciaglia S.r.l. e la Ruggiero Group S.r.l., i cui predetti ribassi ex-aequo si confermavano come i migliori al di sotto della soglia di anomalia, in esito al quale il suddetto appalto veniva aggiudicato in via provvisoria alla Ruggiero Group S.r.l.;
nonché per l’annullamento con l’atto di motivi aggiunti
della Determinazione n. 3321 del 27.10.2015, con la quale il medesimo Dirigente dell’Ufficio Contratti ha emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva del predetto appalto in favore della Ruggiero Group S.r.l.;
nonché per il risarcimento:
1) in via principale, in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto;
2) in via subordinata, in forma equivalente, per il ristoro del lucro cessante, quantificato nel “20/25% dell’importo posto a base di gara” oppure con determinazione da parte del Tribunale adita in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c.;

Visti il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti, unitamente ai relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Potenza e della Ruggiero Group S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Vincenzo Tito, Emanuela Luglio e Massimo Montesano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con Determinazione n. 2706 del 27.8.2015 la Provincia di Potenza, indiceva, ai sensi dell’art. 122, comma 7, D.Lg.vo n. 163/2006, una procedura negoziata per l’appalto dei lavori di consolidamento e messa in sicurezza del 1° Tronco della Strada Provinciale n. 6 “Appula”, prevedendo il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso mediante ribasso percentuale sull’importo a base di gara di € 455.500,00 e l’esclusione automatica dei ribassi superiori alla soglia di anomalia.
In data 3.9.2015 venivano invitate 33 imprese e nella seduta pubblica del 25.9.2015 il seggio di gara esaminava le 14 offerte presentate, che venivano tutte ammesse, e dopo aver calcolato la soglia di anomalia, pari al 33,890%, si collocavano al primo posto la Edilciaglia S.r.l. e la Ruggiero Group S.r.l., che avevano offerto lo stesso maggior ribasso del 33,833% al di sotto della soglia di anomalia; pertanto, il seggio di gara procedeva al sorteggio, aggiudicando in via provvisoria l’appalto alla sorteggiata Edilciaglia S.r.l..
Poiché tra i plichi di un’altra gara venivano rinvenute altre due offerte relativi al predetto appalto, il Responsabile del procedimento comunicava ai partecipanti la nuova seduta pubblica dell’1.10.2015, nella quale il seggio di gara:
1) annullava la precedente aggiudicazione provvisoria del 25.9.2015;
2) escludeva una delle due offerte successivamente rinvenute, in quanto era stata allegata una cauzione provvisoria dimezzata, in assenza della certificazione di qualità;
3) ricalcolava la soglia di anomalia, tenendo conto anche dell’altra offerta non precedentemente valutata, pari al 33,861%, confermandosi le offerte della Edilciaglia S.r.l. e della Ruggiero Group S.r.l. come i migliori ribassi al di sotto della soglia di anomalia;
4) ripeteva il sorteggio, in esito al quale questa volta risultava estratta la Ruggiero Group S.r.l., a beneficio della quale veniva emanato l’atto di aggiudicazione provvisoria del citato appalto.
La Edilciaglia S.r.l. prima con istanza ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006 del 9.10.2015 ha chiesto l’annullamento della seconda aggiudicazione provvisoria e poi con il ricorso introduttivo, notificato il 30.10/3.11..2015 e depositato il 7.11.2015, ha impugnato il verbale della predetta seduta pubblica dell’1.10.2010 (comunicato ai sensi dell’art. 79 D.Lg.vo n. 163/2006 con nota provinciale prot. n. 35731 di pari data 1.10.2015), deducendo:
1) la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto l’annullamento della prima aggiudicazione in favore della ricorrente non era stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di autotutela;
2) la violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, in quanto il seggio di gara non aveva valutato la consolidata posizione di vantaggio della ricorrente, acquisita con prima aggiudicazione provvisoria;
3) la violazione dell’art. 38, comma 2 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, poiché ai sensi di tale norma non poteva essere effettuato il ricalcolo della soglia di anomalia, doveva ritenersi che la stazione appaltante non poteva effettuare un nuovo sorteggio, richiamando anche Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia n. 56 dell’11.2.2015 e n. 656 del 21.7.2008 e TAR Palermo Sez. III n. 954 del 22.5.2009 e n. 577 del 17.2.2009;
4) la violazione del bando, nella parte in cui nelle pagine 11 e 12 stabiliva che l’aggiudicazione provvisoria doveva essere pronunciata nella prima seduta oppure in quella successiva soltanto se nella prima seduta pubblica non era stato possibile addivenire all’aggiudicazione provvisoria.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Potenza, la quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, richiamando il diverso orientamento giurisprudenziale sulla fattispecie in esame (C.d.S. Sez. V n. 4269 dell’8.9.2008).
Si è pure costituita in giudizio la controinteressata Ruggiero Group S.r.l., sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Con Determinazione n. 3321 del 27.10.2015 il Dirigente dell’Ufficio Contratti della Provincia ha emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Ruggiero Group S.r.l..
Tale provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato impugnato dalla ricorrente Edilciaglia con atto di motivi aggiunti, notificato il 20.11.2015 e depositato il 24.1.2015, con il quale sono state reiterate le stesse censure articolate con il ricorso introduttivo.
Con memorie del 25.11.2015 e del 28.11.2015 la Provincia e l’impresa aggiudicataria hanno insistito per l’infondatezza anche dell’atto di motivi aggiunti.
Con Ordinanza n. 155 del 2.12.2012 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare.
All’Udienza Pubblica del 13.1.2016 il ricorso in epigrafe è passato in decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti risultano fondati soltanto con riferimento al terzo motivo di impugnazione.
Infatti, pur prescindendo dalla circostanza che la stazione appaltante con nota del 28.9.2015 aveva comunicato alla ricorrente che per l’1.10.2015 era stata riconvocata una nuova seduta pubblica, specificando il numero telefonico al quale avrebbe potuto essere chiesto “qualsiasi chiarimento”, non sussiste la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, sia perché i partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica presentano un’apposita domanda, per cui sono a conoscenza della pendenza di tale procedimento, sia perché l’atto di aggiudicazione provvisoria è un atto di natura endoprocedimentale dell’intero procedimento, che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, per cui non risulta necessario comunicare l’intenzione di procedere all’annullamento di tale atto endoprocedimentale (cfr. C.d.S. Sez. III n. 5877 del 27.11.2014 e n. 4116 dell’11.7.2012; C.d.S. Sez. V n. 4189 del 18.7.2012, n. 2007 del 5.4.2012, n. 1446 dell’8.3.2011, 7460 del 13.10.2010 e n. 1997 del 9.4.2010; C.d.S. Sez. VI n. 1907 del 6.4.2010; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia n. 507 dell’1.6.2012; TAR Basilicata n. 106 del 3.2.2014 e n. 922 del 5.11.2010).
Parimenti, non sussiste la violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 e/o dei principi in materia di autotutela, sia perché, il potere di autotutela, contemplato dalla predetta norma, si riferisce esclusivamente all’annullamento dei provvedimenti conclusivi del procedimento, sia perché, tenuto conto della distanza di appena 6 giorni tra le due sedute pubbliche del seggio di gara, non può ritenersi che la ricorrente aveva maturato il legittimo affidamento all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Invece, risulta fondato il terzo motivo, tenuto conto del condivisibile orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla ricorrente, espresso da Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia n. 56 dell’11.2.2005 e n. 656 del 21.7.2008, C.d.S. Sez. V n. 1272 del 15.3.2004, TAR Palermo Sez. III n. 954 del 22.5.2009 e n. 577 del 17.2.2009 e TAR Veneto Sez. I n. 1461 del 14.5.2007, secondo cui nel caso, come nella specie, di rifacimento della gara e di non modificazione del risultato in seguito al ricalcolo della media delle offerte, non va ripetuto il sorteggio tra i medesimi concorrenti che hanno offerto il medesimo ribasso, perché se fosse disposta la ripetizione del sorteggio si darebbe una seconda chance di ottenere l’aggiudicazione ai concorrenti che non sono stati sorteggiati la prima volta, in violazione del principio che “la sorte decide”; d’altronde, l’esame di un’offerta, precedentemente non valutata, non vizia la decisione della sorte che debba essere aggiudicatario il concorrente estratto tra coloro che erano legittimati a partecipare al sorteggio: cioè il sorteggio “non va mai ripetuto ove non muti, in senso ampliativo, la platea di coloro che avrebbero dovuto” partecipare ad esso, come, per esempio, nel caso in cui con l’offerta non esaminata sia stato formulato lo stesso ribasso.
Ciò, tenuto pure conto di quanto statuito dalla citata sentenza C.d.S. Sez. V n. 1272 del 15.3.2004, ai sensi della quale “costituisce affermazione pacifica in giurisprudenza che l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento a causa della loro invalidità deve essere contemperato con il principio di conservazione dell’attività amministrativa legittimamente espletata, cioè non coinvolta dal vizio rilevato (C.d.S. Sez. VI n. 1668 dell’11.12.1998)”.
Tale orientamento giurisprudenziale risulta ancora più condivisibile, dopo l’entrata in vigore, in data 25.6.2014, dell’art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, introdotto dall’art. 39, comma 1, D.L. n. 90/2014 conv. nella L. n. 114/2014, ai sensi del quale “ogni variazione, che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Tale norma stabilisce chiaramente il divieto di rideterminare la soglia di anomalia successivamente alla fase amministrativa dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
Pertanto, poiché, nella specie, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 non poteva essere ricalcolata la soglia di anomalia e l’offerta del concorrente, precedentemente non esaminata, è meno conveniente per la stazione appaltante (ribasso del 33,444%), non poteva essere ripetuto il sorteggio già effettuato tra la Edilciaglia S.r.l. e la Ruggiero Group S.r.l., che avevano offerto lo stesso maggior ribasso del 33,833% al di sotto dell’originaria soglia di anomalia del 33,890%.
Può essere assorbito il quarto motivo di impugnazione.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti e per l’effetto l’annullamento degli impugnati, cioè del secondo atto di aggiudicazione provvisoria e del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto, con conseguente affidamento del medesimo in favore della ricorrente Edilciaglia S.r.l..
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, mentre il Contributo Unificato va posto a carico della stazione appaltante.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione.
Spese compensate, con la condanna della Provincia di Potenza al rimborso del Contributo Unificato nella misura versata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
Benedetto Nappi, Referendario

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)