“Servizi analoghi” non significa “servizi identici”

1. Non sussiste ultrapetizione nel caso in cui il giudice, nell’ambito del petitum e della causa petendi, motivi la propria decisione con argomentazioni diverse da quelle prospettate dalle parti ovvero proceda ad autonoma ricerca delle norme sulle quali fondare la propria decisione.
2. L’art. 120, n. 5, cod. proc. amm. prevede che il ricorso per motivi aggiunti deve essere proposto entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163/2006. Ora, secondo una condivisibile giurisprudenza nel caso in cui il concorrente escluso proponga ricorso avverso il provvedimento che produce questo effetto, sia poi onerato di proporre il ricorso per motivi aggiunti per denunciare vizi già maturati al tempo in cui l’atto in questione è stato adottato entro l’ulteriore termine di trenta giorni che decorre dal momento in cui ha avuto piena conoscenza degli altri atti endoprocedimentali dai quali si possono desumere le ulteriori doglianze e comunque non oltre il termine di quaranta giorni dalla comunicazione del provvedimento di esclusione. Quest’ultimo termine si ottiene sommando quello di 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di esclusione nel quale è consentito l’accesso semplificato e accelerato agli atti ai sensi dell’art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 163/2006, sempre che l’amministrazione ovviamente ottemperi tempestivamente all’istanza di accesso. Analoga disciplina si applica a fortiori per l’ipotesi di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione. Non può darsi ingresso a motivi aggiunti tardivamente proposti avverso atti non conosciuti nei termini previsti per scelta della ricorrente stessa, perché diversamente opinando verrebbero spostati in avanti in modo surrettizio i termini per la definizione della lite; ed invero, la formalizzazione di una autonoma ordinaria istanza di accesso agli atti del procedimento non può consentire di spostare surrettiziamente in avanti nel tempo il periodo di incertezza sulla proposizione della lite che la legge, attraverso il combinato disposto degli art. 79 c.contr. pubbl. e 120 c.proc.amm. ha inteso delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (sia o meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10 giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la proposizione del ricorso.
3. Laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto. In altri termini, nel caso in cui con il bando venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi  con quello di servizi identici, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. Si deve ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo.
4. L’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 49 del decreto n. 163 del 2006 è finalizzato, nell’ottica della più ampia concorrenza tra gli operatori economici, a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria. La disciplina dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39.

Giova ricordare che anche per la recente Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1030 nel caso in cui il bando di gara pubblica richieda quale requisito il pregresso svolgimento di prestazioni analoghe, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di prestazioni identiche, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi o forniture rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto

Avv. Giovanni Dato

N. 00260/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00844/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 844 del 2015, integrato da motivi ulteriori, proposto da:
– avv. Ignazio Lagrotta, che sta in giudizio personalmente, in virtù dell’art. 22, n. 3, cod. proc. amm. ed è, altresì, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Clemente, con domicilio eletto presso il suo studio, in Potenza, alla piazza M. Pagano n. 18;
contro
– Comune di Policoro, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Calculli, da intendersi domiciliato, ai sensi dell’art. 25, n. 1, lett. a) cod. proc. amm., presso la segreteria di questo Tribunale;
nei confronti di
– avv. Francesco Bello, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina D’Orsogna ed Eva Zechini, da intendersi domiciliato, ai sensi dell’art. 25, n. 1, lett. a) cod. proc. amm., presso la segreteria di questo Tribunale;
– avv. Francesco Cirigliano, che sta in giudizio personalmente, in virtù dell’art. 22, n. 3, cod. proc. amm. ed è, altresì, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Potenza, al viale dell’Unicef, centro commerciale Galassia;
– avv. Giorgio Conti, non costituito in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione della Città di Policoro, n. 1.111 del 7 agosto 2015;
– della determinazione della Città di Policoro n. 374 del 7 agosto 2015;
– dei verbali di gara n. 1 del 26 febbraio 2015 e n. 2 del 5 maggio 2015 nella parte in cui il seggio di gara ha ammesso le offerte presentata dagli odierni controinteressati al proseguo della gara de qua;
– di tutti i verbali di gara e delle schede di valutazione allegate, nella parte in cui il seggio di gara ha espresso le valutazioni in relazione alle offerte presentate dai controinteressati e di tutti punteggi espressi in relazione alle offerte presentate dai predetti concorrenti;
– ove occorra, e nei limiti dell’interesse, degli art. 2 e 11 del bando di gara e del disciplinare, in particolare dell’art. 10 “requisiti di capacità tecnico-professionale” del disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di considerare i singoli incarichi formalmente attribuiti o contratti come servizi analoghi al servizio posto a base di gara;
– ove occorra, e nei limiti dell’interesse, degli artt. 9 del bando di gara e 11 del disciplinare, ove interpretati nel senso di considerare oggetto di avvalimento i requisiti di cui all’art. 11 del bando di gara e all’art. 10 del disciplinare di gara;
– nei limiti dell’interesse, dei giudizi e dei punteggi attributi dal seggio di gara all’offerta; nello specifico, nei limiti dell’interesse, dei giudizi e dei punteggi assegnati dal seggio di gara all’offerta dell’odierno ricorrente nel verbale di gara n. 6 del 11.06.2015;
– della comunicazione di avvenuta aggiudicazione dell’appalto de quo effettuata in data 27 agosto 2015;
– di tutti gli atti presupposti e consequenziali, ancorché non conosciuti;
– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto ove, medio tempore, stipulato;
– per il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appato de quo, anche mediante subentro, o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi ulteriori e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Policoro e degli avvocati Francesco Bello e Francesco Cirigliano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il referendario Benedetto Nappi e uditi per le parti gli avvocati Ignazio Lagrotta, Francesco Calculli, Gaetano Esposito e Annarita Iacopino, per dichiarata delega dell’avv. Zechini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con atto spedito per la notificazione in data 30 settembre 2015, depositato il successivo 15 di ottobre, l’avv. Ignazio Lagrotta è insorto avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del servizio di patrocinio legale esterno del Comune di Policoro nel contenzioso stragiudiziale e giudiziale, in materia di diritto civile.
1.1. In punto di fatto, ha esposto il ricorrente che:
– il Comune intimato, con determinazione dirigenziale n. 219/596 del 6 maggio 2014 ha bandito una gara, mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento triennale del servizio di patrocinio legale in proprio favore per il contenzioso in sede stragiudiziale e giudiziale in materia di diritto civile, dinanzi alle giurisdizioni ordinarie e
speciali;
– il valore del servizio posto a base di gara è stato determinato in misura di euro 150.000,00, oltre c.n.p. ed i.v.a. e le spese di giustizia, se liquidate in sentenza dal giudice a favore dell’Ente, previo incasso delle stesse, a mezzo procedura di recupero curata dallo stesso affidatario senza onere aggiuntivo a carico della stazione appaltante;
– hanno presentavano istanza di partecipazione, tra gli altri, gli odierni controinteressati;
– all’esito delle operazioni di gara, è stata redatta la relativa graduatoria, che ha visto collocato al primo posto l’avv. Francesco Bello, col punteggio di 68,80/100, al secondo posto l’avv. Francesco Cirigliano, con punti 65,00/100, al terzo posto l’avv. Giorgio Conti, col punteggio di 42,80/100 e al quarto posto l’odierno ricorrente, con punti 37/100.
– con l’impugnata determinazione n. 1.111 del 7 agosto 2015 il Comune di Policoro ha aggiudicato definitivamente l’appalto de quo all’avv. Francesco Bello. Tale decisione veniva è stata comunicata in data 27 agosto 2015.
1.2. In diritto, il ricorrente ha dedotto la violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost, la violazione degli artt. 2 e 10 del disciplinare di gara, la violazione di legge (art. 49, n. 2, d.lgs. n. 163/2006; art. 88 d.P.R. n. 207/2010; art. 97 Cost.; lex specialis di gara) e l’eccesso di potere (sviamento; difetto d’istruttoria).
2. Con successivo atto spedito per la notificazione il 26 ottobre 2016, depositato il successivo 31 di ottobre, il ricorrente ha proposto “motivi ulteriori”, deducendo la violazione e falsa applicazione di legge (principi di buon andamento e imparzialità della p.a. ex art. 97 Cost; artt. 2, 10 e 14 del disciplinare di gara; principi stabiliti dal codice dei contratti pubblici; art. 57, n. 7, d.lgs. n. 163/2006; lex specialis di gara; art. 120 d.P.R. 207/2010) e l’eccesso di potere (sviamento; difetto d’istruttoria; difetto di motivazione).
3. Si è costituito in giudizio l’Ente comunale intimato, eccependo, in rito, l’irricevibilità e l’inammissibilità dei motivi ulteriori e l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse nonché, nel merito, la loro infondatezza.
3.1. Si è, altresì, costituito in giudizio il controinteressato avv. Francesco Bello, sostenendo l’irricevibilità e l’inammissibilità dei motivi ulteriori e concludendo per il rigetto del ricorso per sua infondatezza.
3.2. Si è, infine, costituito in giudizio il controinteressato avv. Francesco Cirigliano, che ha chiesto di “accogliere esclusivamente le censure articolate col secondo motivo ricorso”, annullando l’aggiudicazione all’avv. Francesco Bello e adottando “ogni statuizione consequenziale” in proprio favore.
4. Alla camera di consiglio del 18 novembre 2015 il ricorrente ha rinunziato all’incidentale istanza cautelare.
5. All’udienza pubblica del 13 gennaio 2016 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In limine, il Collegio procede alla disamina dell’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse formulata dalla stazione appaltante, secondo cui il ricorso introduttivo “aziona ragioni di esclusione dei precedenti tre concorrenti manifestamente infondate (e che, per il suo successo, esige invece – la totalitaria esclusione dei concorrenti anteriormente graduati), una volta vanificato il detto irrealistico rilievo, non è supportato da prova di resistenza”. Né la prova di resistenza potrebbe “assistere il tardivo ricorso per motivi ulteriori”, sicché “in ogni prospettazione […] il ricorso è carente d’interesse con conseguente assenza di condizione dell’azione”.
1.1. L’eccezione va accolta in parte. Il ricorrente ha contestato espressamente la legittimità dell’ammissione dei concorrenti che lo precedono in graduatoria, sicché, quantomeno per tale versante, l’impugnazione è sorretta dal necessario interesse a ricorrere, posto che dall’eventuale esito favorevole del giudizio conseguirebbe l’utilità sperata, ovverosia l’aggiudicazione della gara. Diversamente, in difetto della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, risulta inammissibile, per carenza di interesse, il terzo motivo del ricorso, posto che il deducente ha rivendicato la mancata attribuzione di ulteriori otto punti di titoli, inidonei a colmare il divario valutativo con il secondo ed il primo graduato che, per le ragioni che di seguito saranno diffusamente illustrate, risultano essere stati legittimamente ammessi alla procedura comparativa di cui è cenno (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 15 ottobre 20912, n. 5276).
2. Occorre poi scrutinare l’eccezione di irricevibilità dei motivi ulteriori sollevata sia da parte resistente, sia dal controinteressato avv. Bello. In particolare, il ricorrente sarebbe stato a conoscenza dei verbali redatti dalla Commissione e delle schede di valutazione già al momento della proposizione del ricorso introduttivo, sicché i motivi “nuovi o ulteriori” avrebbero comunque dovuto essere proposti nel termine decadenziale per l’originaria proposizione del ricorso.
2.1. L’eccezione coglie nel segno, ancorché per ragioni in parte non coincidenti con le tesi prospettate dalle parti. Per tale aspetto, va infatti richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui non sussiste ultrapetizione nel caso in cui il giudice, nell’ambito del petitum e della causa petendi, motivi la propria decisione con argomentazioni diverse da quelle prospettate dalle parti ovvero proceda ad autonoma ricerca delle norme sulle quali fondare la propria decisione (cfr. C.d.S., sez. V, 8 marzo 2010, n. 1339).
2.2. L’art. 120, n. 5, cod. proc. amm. prevede che il ricorso per motivi aggiunti deve essere proposto entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163/2006. Ora, secondo una condivisibile giurisprudenza: “nel caso in cui il concorrente escluso proponga ricorso avverso il provvedimento che produce questo effetto, sia poi onerato di proporre il ricorso per motivi aggiunti per denunciare vizi già maturati al tempo in cui l’atto in questione è stato adottato entro l’ulteriore termine di trenta giorni che decorre dal momento in cui ha avuto piena conoscenza degli altri atti endoprocedimentali dai quali si possono desumere le ulteriori doglianze e comunque non oltre il termine di quaranta giorni dalla comunicazione del provvedimento di esclusione. Quest’ultimo termine si ottiene sommando quello di 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di esclusione nel quale è consentito l’accesso semplificato e accelerato agli atti ai sensi dell’art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 163/2006, sempre che l’amministrazione ovviamente ottemperi tempestivamente all’istanza di accesso. Analoga disciplina si applica a fortiori per l’ipotesi di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione” (cfr. C.d.S., sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, 18 gennaio 2016, n. 72; T.A.R. Campania, Salerno, 14 settembre 2015, n. 5830; T.A.R. Sicilia, sez. I, 16 febbraio 2015, n. 473). Ebbene, risulta dagli atti di causa che il ricorrente ha ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, n. 5, d.lgs. n. 163/2006 in data 27 agosto 2015. E’ dunque da tale data che si è reso possibile l’accesso semplificato ed accelerato agli atti di gara, ai sensi del comma 5-quater dello stesso art. 79. Tuttavia, il ricorrente non ha inteso avvalersi di tale facoltà, essendosi limitato a proporre un’istanza di accesso soltanto in data 16 settembre 2015. Ne consegue che alla data di proposizione dell’atto di motivi aggiunti (26 ottobre 2015) il termine di quaranta giorni innanzi richiamato era comunque ampiamente decorso. In tal senso, infatti: “non può darsi ingresso a motivi aggiunti tardivamente proposti avverso atti non conosciuti nei termini previsti per scelta della ricorrente stessa, perché diversamente opinando verrebbero spostati in avanti in modo surrettizio i termini per la definizione della lite. In proposito il Consiglio di Stato in situazione analoga ha avuto condivisibilmente modo di affermare, con decisione della sez. V in data 1/09/2011, n. 4895 (cui per il dettaglio si rinvia), che la formalizzazione di una autonoma ordinaria istanza di accesso agli atti del procedimento non può consentire di spostare surrettiziamente in avanti nel tempo il periodo di incertezza sulla proposizione della lite che la legge, attraverso il combinato disposto degli art. 79 c. contr. pubbl. e 120 c. proc. amm. ha inteso delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (sia o meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10 giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la proposizione del ricorso” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 6 febbraio 2014, n. 1449).
2.3. Fermo quanto innanzi, di per sé dirimente, la comunicazione dell’esito della procedura individua esattamente gli estremi della determinazione comunale con cui è stata disposta la contestata aggiudicazione definitiva. Detta determinazione, come è stato puntualmente osservato da parte resistente, è stata pubblicata all’albo pretorio on line nel periodo dall’11 al 26 agosto 2015, e soprattutto è successivamente stata pubblicamente accessibile (come risulta esserlo tuttora): “completa dei ripetuti allegati, nel portale istituzionale del Comune di Policoro (percorso “amministrazione trasparente”, “provvedimenti”, “provvedimenti dirigenti”, link “archivio determine”) che riporta ai medesimi contenuti – integralmente estraibili -dell’archivio on line (doc.ti 87-88). Il richiamo all’archivio on line, presente in indice di produzione (sub doc.ti 87-88) ha riferimento alla capacità tuttora in essere di estrarre — con continuità – la medesima documentazione pubblicata su albo pretorio dall’11.08.2015 al 26.08.2015”. Tale fatto non è stato oggetto di contestazione specifica da parte del ricorrente, derivandone gli effetti probatori di cui all’art. 64, n. 2, cod. proc. amm. Ebbene, appare evidente che il ricorrente avrebbe potuto consultare gli atti relativi alla procedura di gara in relazione ai quali ha formulato i motivi ulteriori quantomeno dal momento in cui ha avuto contezza dell’esito della procedura comparativa, tramite il semplice accesso al sito web della stazione appaltante.
2.4. In senso contrario a quanto innanzi osservato, il deducente ha richiamato taluni arresti giurisprudenziali relativi a quanto disposto dagli artt. 41 e 43 cod. proc. amm. che, tuttavia, non si attagliano al caso in trattazione, nel quale vige la speciale disciplina dettata dall’art. 120, n. 5, dello stesso codice.
3. Nel merito, il ricorso, nelle parti in cui risulta ammissibile, è infondato, alla stregua della motivazione che segue.
3.1. L’infondatezza del ricorso introduttivo dispensa il Collegio dalla disamina delle ulteriori eccezioni di inammissibilità formulate da parte resistente e dall’aggiudicatario in ordine a quanto prospettato dal controinteressato avv. Francesco Cirigliano che, nel costituirsi, ha sostenuto di essere: “titolare di un precipuo interesse nella misura in cui l’accoglimento della sola censura affidata dal ricorrente al secondo motivo di ricorso ed indirizzata esclusivamente nei confronti del controinteressato aggiudicatario avv. Bello, condurrebbe all’aggiudicazione in proprio favore della gara per cui è causa. E’ appena il caso di ricordare, infatti, come il solo controinteressato avv. Bello risulti in posizione poziore rispetto a quella dell’odierno deducente che, al contrario, precede sia l’avv. Conti (terzo graduato) che l’avv. Lagrotta, classificatosi quarto all’esito della procedura selettiva”.
3.2. Col primo motivo, il ricorrente ha dedotto che i tre ricorrenti che lo precedono in graduatoria sarebbero sprovvisti del requisito di capacità tecnico-professionale costituito dallo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto dell’affidamento in questione. In particolare, “l’affidamento bandito dal Comune di Policoro” non sarebbe riconducibile all’atto di conferimento del singolo incarico legale ma alla categoria dei c.d. “servizi legali” di cui all’allegato II-B, n. 21, al codice dei contratti pubblici. Ciò posto, alcuno dei tre controinteressati avrebbe “dichiarato e dimostrato” di essere stato aggiudicatario di un appalto di servizi legali analogo a quello oggetto di gara. Infatti, diversamente dall’odierno ricorrente, tutti e tre concorrenti che lo precedono non risulterebbero in possesso del requisito di capacità tecnico-professionale summenzionato richiesto, a pena d’esclusione, dalla lex specialis di gara. Non sarebbe infatti possibile alcuna equiparazione tra il conferimento e lo svolgimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, e “l’organizzazione sottesa ad un appalto di servizi legali”, che sarebbe “configurabile allorquando l’oggetto del servizio non sì esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce”.
3.2.1. L’argomento non persuade. Il Collegio condivide il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 5 marzo 2015, n. 1122; nello stesso senso C.d.S., sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035; id., sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530; id., 8 aprile 2014, n. 1668; id., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437). In altri termini, nel caso in cui con il bando venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi  con quello di servizi identici, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (cfr. C.d.S., sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220).
3.2.2. Nel caso di specie, il bando di gara, all’art. 1, individua quale oggetto dell’appalto: “il patrocinio legale esterno per la difesa dell’Ente nel contenzioso stragiudiziale e giudiziale in materia di diritto civile dinanzi alle Giurisdizioni ordinarie e speciali che vede L’Ente sia quale soggetto legittimato attivo che passivo”. Nello stesso senso, l’art. 2 del disciplinare di gara ha descritto le attività oggetto dell’appalto come: “patrocinio legale in materia di diritto civile dinanzi a tutte le Giurisdizioni che vede l’Ente sia quale soggetto legittimato attivo che passivo in supporto agli uffici comunali per tutto il contenzioso in sede stragiudiziale e giudiziale, dinanzi alle giurisdizioni ordinarie e speciali in materia di diritto civile”. L’art. 10 del disciplinare di gara fa poi obbligo a ciascun concorrente di concorrente, a pena di esclusione, di dichiarare, ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, di aver svolto servizi analoghi a quelli di gara, allegando a detta dichiarazione, a pena di esclusione, l’elenco di tali servizi.
3.2.3. In proposito, prendendo l’abbrivo dal terzo classificato, secondo l’ordine prospettato dal ricorrente, dalla documentazione in atti di causa si desume che l’avv. Giorgio Conti ha reso la dichiarazione sostitutiva contemplata dal bando di gara, allegando ad essa l’elenco dei servizi prestati, dal quale si evince, oltre all’espletamento di molteplici incarichi di patrocino legale in un arco temporale che va dal 1994 al 2014, anche lo svolgimento di attività di “consulenza legale in materia civile ed amministrativa” in favore: a) della Provincia di Parma dal 2003 al 2014; b) del Comune di Sala Braganza, negli anni dal 1996 al 2008; c) del Comune di Tizzano Val Parma, nel periodo dal 1998 al 2014, nonché di “consulenza stragiudiziale in materie varie” in favore del Comune di Montechiarugolo, dal 2012 al 2014, e di una “consulenza in materia urbanistica” al Comune di Medesano nell’anno 2000.
3.2.4. L’avv. Francesco Cirigliano, secondo graduato, risulta aver svolto il servizio legale in favore della stazione appaltante, in esecuzione di apposite convenzioni professionali per la difesa giudiziale dell’Ente, nel periodo dal 24 settembre 2008 al 31 luglio 2010, nonché lo svolgimento di incarichi legali, nel periodo dal 1° marzo 2011 all’ottobre 2012. In particolare, dai contenuti dei relativi provvedimenti d’incarico, si desume che il Comune di Policoro ha inteso affidare, tra l’altro, al predetto professionista (unitamente agli avvocati Gianni Di Pierri e Gian Paolo Salerno), per il periodo considerato, la sostituzione del funzionario preposto al Servizio legale dell’Ente. Si tratta, quindi, di incarichi aventi contenuto in buona sostanza sovrapponibile con quello oggetto della procedura comparativa di cui è questione. Inoltre, il controinteressato ha versato in atti anche copia di pareri legali ed atti di transazione predisposti in esecuzione dei predetti incarichi, onde dimostrare di non essersi limitato alla mera difesa dell’Ente.
3.2.5. L’aggiudicatario avv. Francesco Bello, infine, ha dichiarato di aver svolto attività di consulenza legale in diritto del lavoro e previdenza in favore dell’Agenzia provinciale per l’istruzione e la formazione professionale – Ageforma di Matera nel periodo dal 7 dicembre 2010 al 30 aprile 2011, avvalendosi, per il restante periodo di 19 mesi, del requisito messo a sua disposizione dall’avv. Gian Paolo Salerno. Quest’ultimo ha, a sua volta, dichiarato di aver svolto, in favore della stazione appaltante, nel periodo dal 1° ottobre 2008 al 31 luglio 2010 (ad esclusione del mese di gennaio 2010) attività di “consulenza legale in diritto civile, tributario ed amministrativo, oltre al patrocinio delle cause ivi indicate”. Tale ultimo professionista, peraltro, risulta aver svolto le predette attività in esecuzione dei medesimi provvedimenti di cui si è già riferito innanzi al precedente § 3.2.4., di modo che esse appaiono rispondenti a quanto prescritto sul punto dalle disposizioni di gara.
3.2.6. Peraltro, il Collegio ritiene che anche il mero svolgimento di una pluralità di incarichi di patrocinio legale e difesa in giudizio di pubbliche amministrazioni nel periodo considerato avrebbe comunque costituito svolgimento di servizi analoghi nell’accezione proposta dall’indirizzo giurisprudenziale innanzi richiamato, in ragione degli evidenti elementi di similitudine tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità professionale prescritta dal bando. Ciò dovendosi ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo (cfr. C.d.S., sez. V, 28 luglio 2015, n. 3717).
3.3. Col secondo motivo, il ricorrente ha dedotto innanzitutto che il requisito di capacità tecnico professionale richiesto dall’art. 11 del bando e dall’art. 10 del disciplinare sarebbe strettamente personale. In ragione di ciò, esso non potrebbe essere oggetto di avvalimento.
3.3.1. La tesi, in disparte ogni valutazione in ordine all’ammissibilità della censura, in relazione alle conclusioni raggiunte innanzi in relazione alla legittimità dell’ammissione alla procedura dei concorrenti classificatisi al secondo ed al terzo posto, non ha pregio. L’art. 11 del bando, rubricato “requisiti di capacità tecnico – professionale” prescrive che: “il concorrente deve aver prestato la propria attività, rendendo servizi analoghi, presso Enti Pubblici, per un periodo, anche non continuativo di almeno due anni, resi nella base di incarichi formalmente attribuiti o di contratti”. Tale previsione rientra nell’alveo dell’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006, dedicato appunto ai requisiti di capacità tecnica e professionale finalizzati a fornire dimostrazione delle capacità professionali dei concorrenti, al fine della verifica dell’idoneità ed affidabilità professionale del potenziale contraente nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto. I requisiti personali cui si riferisce il ricorrente, sussumibili nel novero di quelli di cui all’art. 39 dello stesso decreto n. 163/2006 (tra cui proprio l’iscrizione presso i “competenti ordini professionali”), sono, invece, individuati dall’art. 8 del disciplinare, rubricato “requisiti di partecipazione”, tra i quali, per quanto qui rileva, vengono elencati: a) il possesso della laurea in giurisprudenza; b) il possesso dell’abilitazione al patrocinio dinanzi alle autorità giudiziarie italiane; c) l’iscrizione all’albo degli avvocati ordinario di un Consiglio dell’ordine italiano o nelle relative sezioni speciali da almeno dieci anni.
3.3.2. Ora, la riconduzione del requisito di cui all’art. 11 del bando e dell’art. 10 del disciplinare nella tipologia dei c.d. requisiti speciali di cui agli artt. 41 e 42 del ripetuto d.lgs. n. 163/2006 porta ad escludere l’insuscettibilità ad alcuna forma di sostituzione, ed a ritenere ben possibile la loro dimostrazione mediante avvalimento, trattandosi di requisiti che attengono alle caratteristiche dell’operatore economico riguardato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione. L’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 49 del decreto n. 163 del 2006 è infatti finalizzato, nell’ottica della più ampia concorrenza tra gli operatori economici, a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria.
3.3.3. In tal senso, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare, a tal riguardo, che: “la disciplina dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (cfr., ex multis, C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040). D’altro canto, il capitolato d’oneri e disciplinare di gara, al ripetuto paragrafo 14.4. ultimo periodo, non soltanto non preclude il ricorso all’avvalimento, ma prevede espressamente che il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di ordine speciale utilizzando tale istituto” (cfr. T.A.R. Basilicata, 17 gennaio 2015, n. 53; id., 18 luglio 2014, n. 479; nello stesso senso, ex multis, C.d.S., sez. V., 5 novembre 2012, n. 5595).
3.3.4. A ben vedere, la stessa disciplina di gara ha ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla carenza del requisito in contestazione, come puntualmente disposto dall’art. 11, n. 1, del disciplinare. Proprio l’espresso richiamo della disciplina dell’avvalimento da parte della legge di gara consente, peraltro, di estendere l’operatività di detto istituto anche ai servizi di cui all’allegato II-B al codice dei contratti (cfr. C.G.A.R.S, 18 settembre 2012, n. 791).
3.3.5. Il ricorrente ha poi lamentato l’indeterminatezza delle prestazioni professionali oggetto del contratto di avvalimento e l’assenza di riferimenti a personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva da fornire.
3.3.6. La tesi non merita condivisione. Il citato contratto fa riferimento alla procedura comparativa in questione, individua esattamente, in premessa, il requisito di cui è carente il professionista avvalente, ovverosia l’aver prestato la propria attività presso enti pubblici per un periodo di almeno due anni, e dà atto che “il professionista ausiliario dispone del sopracitato requisito, avendo prestato attività di consulenza esterna proprio per il Comune di Policoro, come da incarico contrattuale”. Inoltre, lo stesso contratto precisa che il “professionista avvalente è tecnicamente ed economicamente organizzato”. Ciò che dunque viene ad essere messo a disposizione del concorrente è unicamente il requisito, di carattere immateriale, costituito dalla pregressa esperienza biennale in favore di enti pubblici. Ebbene, il professionista si è impegnato a mettere a disposizione del professionista avvalente, per tutta la durata dell’appalto, proprio i requisiti di capacità tecnico- professionale acquisiti a seguito della predetta attività prestata in favore del Comune di Policoro.
4. Dalle considerazioni che precedono discende in parte la declaratoria di inammissibilità e per il resto il rigetto del ricorso introduttivo, nonché la declaratoria di irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti.
5. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto:
– in parte dichiara inammissibile e per il resto rigetta il ricorso introduttivo;
– dichiara irricevibile l’atto di motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Benedetto Nappi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)