La fissazione della percentuale della garanzia finanziaria di cui all’art. 242, comma 7 del d. Lgs. 152/2006 in materia di ripristino delle aree inquinate è rimessa alla lata discrezionalità dell’Amministrazione entro la percentuale minima e massima fissata dalla legge.

Ove la garanzia venga imposta in un momento in cui parte dei lavori è già stata realizzata (e laddove sulla regolarità degli stessi non vi sia contrasto) è ragionevole che l’importo complessivo dei lavori cui parametrare l’importo della garanzia venga decurtato della somma relativa ai lavori già eseguiti .

Pubblicato il 10/02/2017
N. 00577/2017REG.PROV.COLL.
N. 02216/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2216 del 2016, proposto dalla società Tamoil Raffinazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata C.F. VLLRCR41M17G337N, Andreina Degli Esposti C.F. DGLNRN60H57A944J, con domicilio eletto presso Andreina Degli Esposti in Roma, via G. Caccini N1;
contro
Comune di Cremona non costituitosi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la LOMBARDIA – Sezione Staccata di BRESCIA – SEZIONE I n. 42/2016, resa tra le parti, concernente importo della garanzia finanziaria in misura pari al 50% dei costi degli interventi di messa in sicurezza operativa

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il consigliere Fabio Taormina e udito per la parte appellante l’avvocato G.M. La Pietra su delega di R. Villata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 42 del 12 gennaio 2016 il T.a.r. per la Lombardia –Sezione staccata di Brescia – ha respinto il ricorso proposto dalla odierna parte appellante società Tamoil Raffinazione s.p.a., volto ad ottenere l’annullamento del decreto prot. n. 61046 del 2/12/2014 con cui il Dirigente del Settore Lavori Pubblici, Mobilità e Ambiente del Servizio Ambiente del Comune di Cremona ha determinato l’importo della garanzia finanziaria di cui all’art. 242, comma 7 del d. Lgs. 152/2006 in misura pari al 50% dei costi degli interventi di messa in sicurezza operativa e degli atti connessi e consequenziali.
2. La originaria ricorrente aveva prospettato plurime censure, riposanti nella:
a) incongruità della determinazione della garanzia finanziaria parametrandone l’importo (quasi) al costo complessivo dei lavori (15 milioni di Euro) sebbene la odierna appellante, all’epoca della contestata determinazione, avesse già eseguito una percentuale del 40% dei lavori, per un importo pari ad € 6.330.000;
b) violazione di legge ed eccesso di potere in relazione ad una determinazione che era pari alla percentuale massima prevista ex lege (50%) dell’importo dei lavori, e si discostava dalla prassi costante di determinare l’importo della garanzia fideiussoria nella misura minima del 10% dell’importo dei lavori;
c) contraddittorietà della determinazione impugnata, che dapprima aveva tenuto conto della circostanza che alcuni lavori erano stati eseguiti e successivamente, immotivatamente, aveva ritenuto che a cagione di tale esecuzione dei lavori l’importo complessivo sul quale paramentrare la cauzione dovesse essere determinato su un monte complessivo di 14 milioni di Euro invece del costo effettivo pari a 15 milioni di Euro, determinando l’importo della cauzione in € 7 milioni, piuttosto che 7milioni e cinquecentomila (come sarebbe dovuto accadere ove la percentuale massima del 50% fosse stata calcolata sull’importo stimato dei lavori pari ad Euro 15 milioni)
d) carenza di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità ed ingiustizia manifeste.
3. Il Comune di Cremona si era costituito chiedendo la reiezione del ricorso.
4. Con la sentenza gravata il T.a.r., ha innanzitutto riepilogato le principali tappe del procedimento ed ha dedotto che:
a) lo “sconto” (operato dall’amministrazione appellata) di un milione di Euro sull’importo dei lavori ai quali parametrare l’importo della garanzia costituiva una determinazione favorevole alla originaria ricorrente, che non poteva di questo dolersi;
b) la percentuale stabilita dalla legge andava dal 10% al 50% dell’importo dei lavori, e nessuna prassi nel determinarla in misura minima (laddove si trattasse di interventi su aree di grandi dimensioni con conseguenti ingenti costi di bonifica) poteva essere invocata;
c) parametrare la garanzia suddetta all’importo delle opere da eseguire, escludendo l’importo di quelle già eseguite, comportava un indebito svincolo anticipato della garanzia;
d) semmai, appariva priva di giustificazione normativa la riduzione di un milione di euro operata sulla base di calcolo dal Comune ma, per un verso la originaria ricorrente non aveva interesse a censurare tale riduzione e, per altro verso, la parziale contraddittorietà riscontrabile nel comportamento del Comune non poteva essere ritenuta ragione adeguata e sufficiente a determinare l’illegittimità dell’applicazione della disposizione così come operata dall’ente;
e) l’applicazione della percentuale massima, giustificata dal Comune con l’esigenza di ottenere la maggior garanzia possibile a tutela dell’area oggetto di intervento, era adeguatamente motivata con riferimento al primario interesse ad ottenere la massima garanzia possibile, tenuto conto che la dismissione della raffineria non aveva comportato alcun “esonero” dalla bonifica del sito, ma l’equiparazione della messa in sicurezza operativa (cioè di un sito in attività) alla bonifica in senso stretto, sia sul piano della tutela ambientale, che della tutela della salute.
5. La società Tamoil Raffinazione s.p.a originaria ricorrente rimasta soccombente ha impugnato la decisione del T.a.r. denunciandone la erroneità e dopo avere analiticamente ripercorso le principali tappe del procedimento ha riproposto (attualizzandole in chiave critica rispetto alla motivazione della impugnata decisione) tutte le critiche invano prospettate in primo grado, facendo presente che essa aveva comunque provveduto a costituire la garanzia fideiussioria nell’importo determinato (in tesi illegittimamente) dal comune di Cremona.
6. In data 2.5.2016 l’appellante società ha depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie tesi.
7. Alla camera di consiglio del 5 maggio 2016 fissata per la delibazione dell’istanza di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione su richiesta di parte appellante la controversia è stata rinviata al merito
8. In data 2.1.2017 l’appellante società ha depositato una ulteriore memoria puntualizzando e ribadendo le proprie tesi.
9. Alla odierna pubblica udienza del 2 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è parzialmente fondato e va parzialmente accolto nei sensi di cui alla motivazione che segue, con conseguente riforma dell’impugnata sentenza, accoglimento del ricorso di primo grado, ed annullamento degli atti impugnati.
1.1. In via preliminare, il Collegio rileva che la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata da alcuna parte e che parimenti non v’è contrato in ordine alla normativa applicabile alla fattispecie. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono considerarsi assodati i fatti oggetto di giudizio e quanto al dato normativo applicabile si farà integrale riferimento a quello individuato dal T.a.r..
2. Ciò premesso, dal combinato disposto degli artt. 242, comma 7 e 248 commi 2 e 3 del d. lgs. 152/2006 ricava il Collegio che:
a) la quantificazione della percentuale della garanzia finanziaria è rimessa dal precetto primario alla responsabile discrezionalità dell’amministrazione procedente (ultimo capoverso del comma 7 dell’art. 242, del d. Lgs. 152/2006: con il provvedimento di approvazione del progetto sono stabiliti anche i tempi di esecuzione, indicando altresì le eventuali prescrizioni necessarie per l’esecuzione dei lavori ed è fissata l’entità delle garanzie finanziarie, in misura non superiore al cinquanta per cento del costo stimato dell’intervento, che devono essere prestate in favore della regione per la corretta esecuzione ed il completamento degli interventi medesimi la legge);
b) la finalità della garanzia finanziaria è proprio quella individuata dal T.a.r. e riposa nella esigenza di assicurare “l’adeguatezza degli interventi operati”.
2.1. Le norme primarie surriportate, effettivamente, rapportano l’entità delle garanzie finanziarie, al costo stimato dell’intervento ( e la quantificano in misura non superiore al cinquanta per cento del medesimo); tuttavia è evidente che la ratio di tale prescrizione riposa nella circostanza che la disposizione di legge predetta ha previsto quale evenienza “normale” quella per cui il momento in cui la garanzia viene richiesta coincida con l’avvio dei lavori, di guisa che –sempre in detto momento embrionale della procedura – l’impresa onerata costituisca la garanzia ed avvii i lavori predetti.
2.2. Nel caso di specie, il procedimento si è dipanato in termini dissimili dallo schema-tipo prefigurato dal Legislatore in quanto non è contestato che:
a) al momento in cui la garanzia finanziaria del cui importo di controverte venne richiesta e quantificata, una rilevante percentuale di lavori era stata effettivamente già eseguita (pari al 40% del totale);
b) in ordine a tale ultima circostanza non è stata avanzata alcuna riserva/contestazione da parte dell’amministrazione appellata, né –per quel che è dato conoscere – v’è alcuna riserva in ordine alla funzionalità e corretta esecuzione dei lavori medesimi.
2.3. Di tale circostanza, per il vero, ha tenuto conto anche l’amministrazione appellata, che, infatti, (all’evidenza per “premiare” gli sforzi dell’impresi odierna appellante) ha, essa per prima, determinato l’importo in termini “eccentrici”, in quanto ha parametrato l’importo della garanzia dovuta ad una cifra (14 milioni di euro) che non coincide con la cifra auspicata dalla ditta appellante (quella, cioè, risultante della sottrazione, dalla cifra di 15 milioni di euro coincidente con l’importo dei lavori della cifra concernente i lavori già sostenuti pari ad Euro 6.330.000) ma neppure coincide con l’importo dei lavori (15 milioni di euro).
3. Alla stregua delle superiori considerazioni, e tenendo presente il tenore letterale del dato normativo, siccome precedentemente riportato, ritiene il Collegio che:
a) la seconda censura, e tutte le considerazioni critiche comunque dirette ad aggredire la quantificazione della percentuale (che può spaziare dal 10% al 50%) operata dall’Amministrazione, sono infondate, in quanto la determinazione di detta percentuale è rimessa alla latissima discrezionalità dell’ Amministrazione; il parametro risente della finalizzazione della garanzia alla tutela della esigenza di assicurare “l’ adeguatezza degli interventi operati”; nel caso di specie si tratta di opere imponenti e complesse, e di un intervento di rilevante importo e complessità, per cui la determinazione della percentuale nel massimo prevedibile ex lege non appare né irragionevole né arbitraria (unico profilo, questo, di verifica giudiziale di tale latissima determinazione discrezionale) e nessuna “prassi” in tal senso sarebbe neppure invocabile, per la evidente ragione che ogni intervento di bonifica presenta peculiarità a se stanti;
b) sebbene il ragionamento del T.a.r. sia stato aderente al dato letterale contenuto nella norma di riferimento prima richiamata (che fa riferimento al “costo stimato dell’intervento”)) le censure in punto di “somma di partenza” sulla quale parametrare l’importo della cauzione richiesta (nella percentuale correttamente quantificata dall’amministrazione, come rilevato) colgono nel segno e vanno accolte in quanto:
I) la particolare condizione temporale del dipanarsi della procedura, ha consentito il verificarsi di una evenienza distonica rispetto allo spirito ed alla ratio della norma di riferimento;
II) al momento della determinazione della cauzione, infatti, i lavori per un importo pari ad Euro 6.330.000 (tale importo non è contestato) erano stati già eseguiti (circostanza, quest’ultima, non “ordinaria”, avuto riguardo alla lettera della legge);
III) una volta che la garanzia è prestata non nella fase iniziale, ma allorchè parte dei lavori siano stati già eseguiti, e laddove (come nel caso di specie) sulla corretta esecuzione dei lavori non vi sia stata alcuna riserva/contestazione, l’importo della garanzia può ben essere rapportato alla percentuale prescelta dall’amministrazione calcolata sulla cifra residua dei lavori da eseguirsi;
IV) ciò in quanto, di fatto, essendo stata parte dei lavori già eseguita, la garanzia risulterebbe priva di oggetto, posto che l’evento garantito si è –in parte- già verificato: per cui, non soltanto per ragioni di equità, ma anche perché la suddetta soluzione appare la più aderente alla ratio della prescrizione normativa in parola, tale articolazione dell’appello deve essere accolta e pertanto la somma cui parametrare la garanzia fideiussoria richiesta, nella percentuale già quantificata dall’Amministrazione è quella risultante dall’importo complessivo dei lavori, previa sottrazione dell’importo delle opere già eseguite.
4. L’appello va pertanto parzialmente accolto nei sensi della motivazione, ed in riforma della impugnata sentenza va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
4.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
4.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. Le spese del doppio grado di giudizio vanno all’evidenza compensate, stante la parziale soccombenza reciproca ed anche tenuto conto della novità della questione esaminata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese del doppio grado di giudizio vanno all’evidenza compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Oberdan Forlenza, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
Fabio Taormina

Antonino Anastasi
IL SEGRETARIO