Accesso agli atti: infondato chiedere il rilascio di una dichiarazione di scienza

1. L’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all’amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, cod. proc. amm.). Il che implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione dell’eventuale atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo espresso, se sussistente. Sicché il giudice può anche ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli opposti dall’Amministrazione
2. E’ pacifico in giurisprudenza, in ordine ai limiti intrinseci alla sindacabilità delle ragioni poste a fondamento dell’accesso “che l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso non solo non deve necessariamente consistere in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, dovendo solo essere giuridicamente tutelato purché non si tratti del generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa e che, accanto a tale interesse deve sussistere un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. Questo rapporto di strumentalità deve però essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Pertanto, l’interesse all’accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio per apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all’accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata”.
3. Il diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa costituisce situazione attiva meritevole di autonoma protezione indipendentemente dalla pendenza e dall’oggetto di una controversia giurisdizionale e non è condizionata al necessario giudizio di ammissibilità e rilevanza cui è subordinata la positiva delibazione di istanze a finalità probatorie. Pertanto è rimesso al libero apprezzamento dell’interessato di avvalersi della tutela giurisdizionale prevista dall’art. 25 della legge n. 241 del 1990 ovvero di conseguire la conoscenza dell’atto nel diverso giudizio pendente tra le parti mediante la richiesta di esibizione istruttoria. In tale ottica è stato altresì rilevato che il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.
4. La tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal Legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.
5. L’istanza di accesso intesa al rilascio di un’attestazione deve stimarsi infondata, in quanto, di per sé, presuppone un atto da formarsi e non un atto già formato in possesso della Pubblica Amministrazione, incorrendo, in tal modo, in una palese deviazione dal paradigma normativo che tutela l’esercizio del diritto di accesso a documenti esistenti e non a quelli da formare.

Avv. Giovanni Dato

N. 01019/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02736/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2736 del 2015, proposto da:
Ferdinando Belmonte, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Belmonte, con il quale elettivamente domicilia in Salerno, Via Bastioni,41/B c/o Avv. Riccio;
contro
Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Lullo, con il quale domicilia ex art. 25 c.p.a in Salerno, c/o Segreteria T.A.R.;
nei confronti di
Pannullo Anna, nella qualità di dirigente del Settore Affari Generali del Comune di Battipaglia, rappresentata e difesa dall’avv. Simona Corradino, con la quale elettivamente domicilia in Salerno, Via Roma,61 c/o avv. F. Lanocita;
Lullo Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Grazia Garofalo, con la quale domicilia ex art. 25 c.p.a in Salerno, c/o Segreteria Tar;
Lucarelli Annita, Capone Sergio;
per l’annullamento
del diniego silentemente formatosi sulla istanza prot. n.72679 del 02/11/2015 di accesso al protocollo telematico concernente la istanza prot. n. 1535 dell’ 08/01/2013; ove occorra, della nota n. 74804 del 10.11.2015, notificata il 18.11.2015 e della nota prot.n. 77731 del 19.11.2015 notificata in pari data.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Battipaglia, di Pannullo Anna e di Lullo Giuseppe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2016 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con nota prot. n. 72679 del 2.11.2015, il nominato in epigrafe presentava istanza di accesso al protocollo telematico del Comune di Battipaglia, relativamente alla pratica edilizia prot. n. 1535 dell’8.1.2013, al fine di organizzare la propria difesa, nella qualità di imputato nel giudizio penale pendente innanzi al Giudice di Pace di Eboli, avviato con querela del 21.5.2014 dell’avv. Giuseppe Lullo, dirigente dell’ufficio legale del citato Comune (procedimento n. 724/2014/21-bis)
A dimostrazione dell’interesse all’accesso corredava la propria istanza con diversi atti, ivi compreso il decreto di citazione diretta a giudizio
Con nota del 17.11.2015 sollecitava la dott.ssa Annita Lucarelli, responsabile APO dei Servizi Generali del Comune adito, ad evadere con prontezza l’istanza inoltrata,.
Con nota 74804, del 10.11.2015, parimenti impugnata, la Dirigente del Settore Affari Generali, Anna Pannullo rimetteva l’istanza de qua al Settore urbanistica.
Con nota del 18.11.2015 il ricorrente contestava la decisione della Dirigente evidenziando il proprio interesse ad accedere al protocollo telematico, con riferimento alla citata istanza prot. n. 1535 dell’8.1.2013, riscontrata dalla Dirigente in questione con la nota del 19.1.2015, intesa a ribadire che le richieste di accesso sono evase dal settore competente per materia che ha formato l’atto conclusivo del procedimento o che lo detiene stabilmente, evidenziando, altresì, che il protocollo generale dell’Ente, registra e scannerizza tutta la posta in entrata, attraverso il software Folium, assegnandola informaticamente ed in cartaceo ai settori competenti, deputati , pertanto, ad evadere le richieste di accesso.
Avverso la mancata evasione della propria istanza, il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24l. n. 241/90 nonchè degli artt. 59 e 61 dpr n. 445/2000.
Giustifica il proprio interesse all’accesso, ricordando di essersi costituito ad opponendum nel ricorso proposto al Tar Salerno dall’ing. Capone (R:G: n. 1655/2013), definito con sentenza di rigetto, previa declaratoria di inammissibilità del proprio intervento; asserisce che, in quel giudizio, dalla stessa produzione attorea non emergeva che l’ing. Capone avesse allegato all’istanza prot. n. 1535 dell’8.1.2013, la “dichiarazione di asseverazione”, che, invece, l’avv. Giuseppe Lullo, difensore del Comune di Battipaglia, allegava tardivamente alla memoria depositata in data 17.3.2014, unitamente alla nota prot. n. 71286 del 17.10.2013 del Responsabile APO Edilizia Privata ing. Busillo, intesa ad evidenziare che all’istanza di permesso di costruire in questione non risultava allegata la dichiarazione in questione; che l’istanza di accesso al protocollo informatico sarebbe, dunque, giustificata dall’esigenza di difendersi nel giudizio penale originato dalla querela del difensore del Comune di Battipaglia, intesa a sconfessare le dichiarazioni rese dal ricorrente in ordine al proprio operato difensivo; che, in siffatta prospettiva, il deducente ha chiesto di accedere al protocollo telematico per estrarre il “documento informatico” concernente l’istanza prot. n. 1535 dell’8.1.2013, registrata in “forma non modificabile”, nonché di ottenere anche il relativo certificato, giacchè “soltanto l’accesso al protocollo telematico potrà provare di avere affermato esclusivamente la verità “.
2.- Resiste in giudizio l’intimata amministrazione comunale, chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata. Precisa, al riguardo, che l’istanza di accesso agli atti è stata presentata dal ricorrente al Responsabile dell’Ufficio Protocollo sig. Francesco Pisapia, al fine di ottenere “previa visione del protocollo telematico di cui all’istanza prot. n. 1535 del l’8.1.2013, il rilascio di attestazione dalla quale emerga la eventuale mancata allegazione della dichiarazione ddi asseverazione di cui all’art. 20, comma 1, dPR 380/2001 asseritamente firmata in data 17/09/2012 dal progettista arch Bruno di Cunzolo, ovvero la allegazione delle Tavole RI, 1,2,3,4,4 bis, 5,6,7,”.
Aggiunge che il ricorso è inammissibile per difetto dei presupposti processuali dal momento che, per espressa previsione normativa, la materia dell’accesso ai documenti amministrativi è limitata alle “determinazioni” ed al “silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi”, laddove l’istanza dell’avv. Belmonte mira ad ottenere una “attestazione” ossia “una dichiarazione di scienza”, e cioè un atto da formarsi. Neppure sarebbe sussistente l’interesse all’accesso atteso che l’unico interesse che anima il ricorrente sarebbe quello di “poter redigere un atto di querela nei confronti dell’avv. Giuseppe Lullo “ difensore del Comune di Battipaglia. Evidenzia l’insussistenza del diniego impugnato, avendo l’amministrazione esplicitato le ragioni ostative e indicate le modalità del corretto accesso. Richiama in proposito il Regolamento comunale relativo alla gestione del protocollo informatico, dei documenti e dell’archivio a mente delle cui indicazioni l’istanza di accesso va inoltrata all’Ufficio Relazioni con il Pubblico o all’ufficio competente, le cui regole sono state disattese dal richiedente, benché informato. Preannuncia che “il contenuto degli atti di cui si è chiesta la visione, a difesa dell’operato sia del Comune che dei singoli dipendenti, sarà esibito e depositato nelle sedi opportune ovvero ove è in corso il processo a carico del sig. avv. Belmonte”.
3.- Resiste in giudizio anche l’avv. Giuseppe Lullo, nella spiegata qualità, precisando di non essere parte del presente giudizio né in senso formale né in senso sostanziale, atteso che “il fatto di essere parte offesa nel procedimento penale n. 724/2014/21-bis avviato con querela del 21.5.2014 non è motivo per essere evocato nel giudizio amministrativo di cui si discute che, tra l’altro, attiene a tutt’altra cosa (accesso agli atti)”.
4.- Resiste in giudizio anche la dott.ssa Anna Pannullo, nella spiegata qualità, chiedendo il rigetto della domanda proposta nei suoi confronti, perché inammissibile ed infondata. Richiama argomentazioni non dissimili dalla difesa dell’ente.
5.- Alla camera di consiglio del 1 marzo 2016, sulle conclusioni delle parti presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.
6.- Può prescindersi dalla disamina delle eccezioni in rito, essendo il ricorso infondato nel merito.
7.-Gioverà preliminarmente ricordare che, giusta previsione normativa di cui all’art. 116 c.p.a, sul ricorso in materia di acceso ai documenti amministrativi “il giudice decide con sentenza in forma semplificata”.
8.- Sul punto, il Collegio premette, in diritto, che l’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all’amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, Cod. proc. amm.). Il che implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione dell’eventuale atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo espresso, se sussistente [Cons. Stato, VI, 12 gennaio 2011, n. 117]. Sicché il giudice può anche ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli opposti dall’Amministrazione (ex multis Cons. St. Sez. VI 19 gennaio 2012 n. 201)
8.a.- E’ pacifico in giurisprudenza , in ordine ai limiti intrinseci alla sindacabilità delle ragioni poste a fondamento dell’accesso (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55) “che l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso non solo non deve necessariamente consistere in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, dovendo solo essere giuridicamente tutelato purché non si tratti del generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa e che, accanto a tale interesse deve sussistere un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. Questo rapporto di strumentalità deve però essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Pertanto, l’interesse all’accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio per apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all’accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata.”.
8.b.- Si è aggiunto in giurisprudenza -e da tali principi il Collegio non intende decampare- che :
-il diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa costituisce situazione attiva meritevole di autonoma protezione indipendentemente dalla pendenza e dall’oggetto di una controversia giurisdizionale e non è condizionata al necessario giudizio di ammissibilità e rilevanza cui è subordinata la positiva delibazione di istanze a finalità probatorie. Pertanto è rimesso al libero apprezzamento dell’interessato di avvalersi della tutela giurisdizionale prevista dall’art.25 della legge n.241 del 1990 ovvero di conseguire la conoscenza dell’atto nel diverso giudizio pendente tra le parti mediante la richiesta di esibizione istruttoria (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2000 n.2190). In tale ottica è stato altresì rilevato che il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione (Cons. Stato, sez. VI del 12 aprile 2005 n.1680) ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (Cons. Stato, Sez. VI, 21 settembre 2006 n.5569).
– la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal Legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231)
8.c.- Trasponendo le menzionate acquisizioni giurisprudenziali al caso in esame, deve convenirsi che il ricorrente non ha richiesto il rilascio della copia di un documento amministrativo, bensì il rilascio di un’attestazione, e cioè, come esattamente rilevato dalla resistente amministrazione, di una dichiarazione di scienza che, di per sé, presuppone un atto da formarsi e non un atto già formato in possesso della Pubblica Amministrazione, incorrendo, in tal modo, in una palese deviazione dal paradigma normativo che tutela l’esercizio del diritto di accesso a documenti esistenti e non a quelli da formare (ex multis Cons. St. n. 5483/2013).
L’istanza di accesso, dunque, in quanto intesa al rilascio di un’attestazione, deve stimarsi infondata.
8.d.- Quanto, invece, alla “previa visione del protocollo telematico” dell’istanza prot. n. 1135 dell’8.1.2013, il Collegio, pur ritenendo, in linea di massima, sussistenti i presupposti di cui alla giurisprudenza citata al capo 8.b.) che precede, non può esimersi dall’osservare che parte ricorrente chiede di visionare ciò che sostanzialmente ha già ottenuto in copia avendo, comunque, “avuto accesso ed estratto copia di tutta la documentazione” (cfr diffida prot n. 76529 del 17.11.2015 – allegato 2 del foliario Belmonte). A ciò aggiungasi che l’Amministrazione ha, comunque, notiziato il deducente, attraverso la nota prot. n. 72679 (recte : 14395) del 29 febbraio 2016 del Dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia – versata in atti dallo stesso ricorrente in data 1.3.2016 – che al protocollo generale dell’ente risulta acquisita, attraverso scansione, la dichiarazione di conformità a firma dell’arch. Di Cunzolo.
Parte ricorrente ritiene detta nota elusiva dell’istanza dallo stesso inoltrata.
Il Collegio è dell’avviso opposto atteso che, attraverso la detta nota, l’amministrazione ha, comunque, ottemperato alla richiesta di accesso, documentando quanto in suo possesso.
Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
9.- La particolarità della questione trattata impone la compensazione delle spese di lite tra le parti..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Francesco Gaudieri, Consigliere, Estensore
Paolo Severini, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)