T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 18 novembre 2015, n. 350

Rilevanza della situazione di collegamento o di controllo “ante” gara

1. L’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede che debbano essere esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Solo dopo la presentazione dell’offerta e alla luce delle dichiarazioni rese dagli stessi concorrenti, la stazione appaltante è posta nelle condizioni di verificare l’esistenza di una di quelle situazioni di controllo che possono dare luogo all’esclusione dell’offerta dalla procedura di gara.

Avv. Giovanni Dato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 74 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Deutschorden Provinz in Italien, in persona del legale rappresentante pt, rappresentato e difeso dall’avv. Katharina Zeller, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Siegfried Brugger, in Bolzano, Via Cappuccini, n. 5;
contro
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pt, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Stephan Beikircher, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;
ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Stephan Beikircher e Patrizia Pignatta, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;
per l’annullamento
Con il ricorso introduttivo:
l) della nota prot. n. 872 del 10.3.2015, con cui la Centrale Acquisti dell’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della Provincia Autonoma di Bolzano (d’ora in avanti, anche, “Agenzia”) ha comunicato “l’impossibilità” di invitare il Deutschorden Provinz in Italien a presentare offerta nella gara per la concessione del servizio di gestione del convitto “Maria Ward” in Merano (AOV/CA 014/2015; CIG: 6160168B70);
2) di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti e/o consequenziali, anche ove non conosciuti, ivi compreso il bando di gara, il disciplinare di gara e/o il capitolato tecnico, ove ritenuti lesivi o interpretati in senso contrario a quanto dedotto nel presente ricorso; con espressa riserva, ove occorra, di proporre motivi aggiunti;
Con l’atto recante motivi aggiunti depositato il 19 maggio 2015:
3) della nota prot. n. 1332 del 10.4.2015, con cui la Centrale Acquisti dell’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della Provincia Autonoma di Bolzano (d’ora in avanti, anche, “Agenzia”) ha comunicato al Deutschorden Provinz in Italien le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato ai sensi dell’art. 243bis, comma 4, D. Lgs. n. 163/2006;
4) della nota prot. n. 1400 del 16.4.2015, con la quale la Centrale d’acquisti dell’Agenzia ha negato l’accesso agli atti relativi alla gara in questione e, in particolare, al bando di gara e al disciplinare di gara di cui all’istanza formulata dall’odierno ricorrente con nota del 13.04.2015;
5) di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti e/o consequenziali, anche ove non conosciuti, ivi compreso il bando di gara, il disciplinare di gara e/o il capitolato tecnico, ove ritenuti lesivi o interpretati in senso contrario a quanto dedotto nel presente ricorso;
e per l’accesso ai documenti ex art. 116, comma 2, c.p.a.;

Visti il ricorso, gli atti recanti motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti i decreti presidenziali n. 63/15 e n. 66/15;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e dell’ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici;
Vista l’ordinanza collegiale n. 237/15;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 la Consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i difensori: avv. Katharina Zeller per la parte ricorrente e avv. D. Ambach, in sostituzione dell’avv. S. Beikircher, per la Provincia autonoma di Bolzano e per l’ACP;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con avviso di preinformazione pubblicato in data 6 febbraio 2015 la Provincia autonoma di Bolzano, Ripartizione 40 (Diritto allo Studio), comunicava l’intenzione di avviare una procedura per la concessione del servizio di gestione del convitto “Maria Ward” a Merano, invitando gli interessati a far pervenire all’Amministrazione, entro il 23 febbraio 2015, la manifestazione di interesse a partecipare alla procedura di gara, al fine di essere invitati a presentare un’offerta (doc. 2 del ricorrente).
Il Deutschorden Provinz in Italien, con nota del 16 febbraio 2015, pervenuta all’Amministrazione via e-mail il 3 marzo 2015, comunicava alla Ripartizione 40 della Provincia il proprio interesse a essere invitato alla gara per la gestione del convitto “Maria Ward”. Con e-mail del 9 aprile 2015 la Ripartizione 40 della Provincia inoltrava all’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici (di seguito solo “Agenzia ACP”) la suddetta e-mail del 3 marzo 2015 del Deurschorden Provinz in Italien (doc. 3 del ricorrente e doc. 6 della Provincia).
Con nota del 16 febbraio 2015 anche il Deutschordensschwestern Lana manifestava alla stazione appaltante l’interesse a essere invitato a presentare un’offerta (doc. 5 della Provincia).
Con l’impugnata nota del 10 marzo 2015 l’Agenzia ACP comunicava all’odierno ricorrente “l’impossibilità di questa amministrazione di invitare codesto spettabile ordine”, in quanto “già un altro operatore economico con i Vostri recapiti ha tempestivamente manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura in oggetto“ (doc. 3 della Provincia).
A fondamento del ricorso introduttivo il Deutschorden Provinz in Italien ha dedotto i seguenti motivi:
1. “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, c. 1, lett. m-quater D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 3, L. n. 241/1990; Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento di fatto e palese difetto di motivazione”;
2. “Violazione degli artt. 38, c. 1-2 e 46 del D. Lgs. n. 163/2006; violazione del principio del favor partecipationis e della par condicio tra concorrenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione; eccesso di potere per illogicità”;
Con decreto presidenziale n. 63/15, depositato l’8 aprile 2015, il provvedimento impugnato è stato sospeso in via cautelare provvisoria.
In data 10 aprile 2015 il procuratore del ricorrente ha chiesto un’integrazione del decreto presidenziale n. 63/15. Lo stesso giorno, l’Agenzia ACP ha comunicato a questo Tribunale di avere sospeso sia la procedura di gara sia il relativo termine di presentazione delle offerte. Di conseguenza, con decreto n. 66/15, depositato l’11 aprile 2015, il Presidente ha rigettato la richiesta di integrazione del proprio precedente decreto n. 63/15.
Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano e l’Agenzia ACP, chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza in camera di consiglio del 21 aprile 2015 il procuratore della Provincia autonoma di Bolzano ha dichiarato di impegnarsi a mantenere la sospensione della procedura di gara sino alla decisione nel merito della controversia. Su concorde istanza delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata, quindi, rinviata all’udienza di merito, per essere decisa unitamente ad esso.
In data 19 maggio 2015 il Deutschorden Provinz in Italien ha depositato in giudizio un atto recante motivi aggiunti, volto ad ottenere l’annullamento della nota dell’Agenzia ACP del 10 aprile 2014, che ribadiva l’impossibilità di invitare alla gara l’odierno ricorrente, nonché della nota del 16 aprile 2015 della stessa Agenzia, con la quale veniva comunicato al ricorrente il diniego e il differimento della richiesta di accesso agli atti di gara, presentata dal ricorrente il 13 aprile 2015 (doc.ti 4 e 8 della Provincia).
A fondamento dell’atto recante motivi aggiunti il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
3. “Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990; violazione del divieto di motivazione postuma degli atti amministrativi; violazione del principio di trasparenza, buon andamento e imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria”;
4. “Violazione dei principi generali vigenti in materia di appalti pubblici e, in particolare, del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di massima partecipazione; violazione dell’art. 24 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento di fatto e palese difetto di motivazione”;
5. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, D. Lgs. n. 263/2006 e dell’art. 3 L. n. 241/1990; violazione del divieto di motivazione postuma degli atti amministrativi; violazione del principio di trasparenza, buon andamento e imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria”;
6. “Violazione dell’art. 13, comma 6, D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 46, comma 2, c.p.a.; violazione del principio di trasparenza, buon andamento e imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione”
Nello stesso atto il ricorrente ha presentato anche domanda di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.
Con ordinanza n. 237/15, depositata il 22 luglio 2015, adottata all’esito della camera di consiglio del 21 luglio 2015, il Collegio, in accoglimento della domanda di accesso ai documenti, formulata dal ricorrente ex art. 116, comma 2, c.p.a., ha ordinato all’Agenzia ACP di consentire l’accesso agli atti di gara, disponendo il rinvio della trattazione del merito del ricorso all’udienza pubblica del 4 novembre 2015.
In data 9 ottobre 2015 il ricorrente, dopo aver ottenuto l’accesso agli atti di gara, ha depositato i seguenti ulteriori motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati in precedenza:
8. “Violazione del disciplinare di gara, punto 3.9.1.; violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, D. Lgs. 163/2006; violazione del principio di trasparenza, buon andamento e imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria”;
9. “Violazione del disciplinare di gara – punto 3.2.; violazione del principio di trasparenza, buon andamento e imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria”.
Nelle conclusioni formulate nell’atto depositato il9 ottobre 2015, il ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di:
a) annullare i provvedimenti impugnati;
b) ordinare all’Amministrazione l’immediata ammissione del Deutschorden Provinz in Italien alla gara di appalto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione del convitto “Maria Ward” in Merano, anche mediante l’accesso al portale telematico;
c) ordinare all’Amministrazione la fissazione di un nuovo termine ultimo per la presentazione delle offerte, al fine di concedere al ricorrente il tempo tecnico necessario per presentare la propria offerta.
All’udienza pubblica del 4 novembre 2015 il procuratore del ricorrente ha dichiarato che, secondo quanto riferito dall’Avvocatura della Provincia, il Deutschordensschwestern Lana avrebbe comunicato all’Agenzia ACP l’intenzione di non partecipare più alla procedura di gara e ha chiesto che il Tribunale ordini l’esibizione di tale documento, se ritenuto necessario ai fini della decisione. Il procuratore dell’Agenzia ACP ha dichiarato di non avere ricevuto alcuna comunicazione in tal senso da parte del Deutschordensschwestern Lana. Il ricorso è stato, quindi, trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio prende atto, anzitutto, che il ricorrente, nelle conclusioni depositate il 9 ottobre 2015, non ha più insistito nell’istanza di accesso ai documenti, e che, pertanto, la domanda di accesso, formulata dal ricorrente ex art. 116, comma 2, c.p.a. nell’atto depositato il 19 maggio 2015, deve ritenersi pienamente soddisfatta a seguito dell’ordinanza collegiale n. 237/15, con la quale il Collegio aveva ordinato all’Amministrazione di consentire al ricorrente l’accesso agli atti di gara.
2. Il ricorso e gli atti recanti motivi aggiunti sono fondati.
Il Collegio ritiene di poter decidere la controversia prescindendo dall’acquisizione in giudizio del documento al quale ha fatto riferimento il procuratore del ricorrente nell’udienza pubblica del 4 novembre 2015.
2.1. Con il primo e con il secondo motivo del ricorso introduttivo – che si prestano ad un esame congiunto – il ricorrente si duole che il provvedimento impugnato non specifichi il nominativo dell’operatore economico, con i medesimi recapiti del ricorrente, che avrebbe manifestato il proprio interesse a partecipare alla gara in esame.
Il ricorrente afferma, inoltre, che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, devono essere esclusi dalle procedure di gara i soggetti tra i quali sussista un rapporto di controllo o di collegamento, tale da comportare che le rispettive “offerte” siano imputabili ad un unico centro decisionale. Il concorrente, in base alla norma citata, è tenuto ad allegare una dichiarazione, nella quale rende note eventuali situazioni di controllo e/o collegamento sussistenti in relazione ad altri soggetti partecipanti alla medesima gara, precisando, altresì, di aver formulato la propria offerta autonomamente.
L’Agenzia ACP avrebbe illegittimamente applicato la norma citata alla fase della comunicazione dell’invito a partecipare alla gara. L’eventuale esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del D. Lgs. n. 163 del 2006, avrebbe potuto essere legittimamente disposta solo nella fase successiva della presentazione delle offerte.
Le censure sono state sviluppate anche nel primo motivo del secondo atto recante motivi aggiunti, dopo che il ricorrente ha potuto prendere visione del disciplinare di gara.
Le censure sono fondate.
E’ bene premettere che dalla documentazione in atti risulta che la procedura per la concessione del servizio di gestione del convitto “Maria Ward” di Merano è una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, che ha per oggetto un servizio elencato nell’allegato IIB del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sottratto alla disciplina del codice degli appalti pubblici ai sensi dell’art. 20 dello stesso D. Lgs. n. 163 del 2006, ma con l’obbligo del rispetto dei principi generali, di derivazione comunitaria, di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento.
Nel caso di specie la lex specialis, nel disciplinare i requisiti di partecipazione, ha richiamato espressamente l’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del D. Lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che debbano essere esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale” (cfr. il punto 3.9.1. del disciplinare di gara, depositato dal ricorrente il 9.10.2015). Mediante il richiamo del disciplinare di gara all’art. 38, comma 1, lett. m-quater del Codice degli appalti la stazione appaltante si è autovincolata all’applicazione della disposizione citata.
Come correttamente sottolineato dalla difesa del ricorrente, l’esclusione prevista dalla lex specialis può essere disposta solo dopo la presentazione delle offerte, non prima.
Un tanto si evince non solo da un’interpretazione letterale della disposizione richiamata, che parla di “esclusione” dalla gara e fa riferimento espresso alle “offerte” imputabili ad un unico centro decisionale, ma anche da un’interpretazione logico – sistematica.
Invero, i concorrenti sono tenuti, in base allo stesso disciplinare, a “produrre la dichiarazione contenuta in una apposita sezione dell’Allegato A1, ‘dichiarazione di partecipazione specifica’”, all’atto della presentazione dell’offerta (cfr. il punto 3.9.1. del disciplinare di gara, depositato dal ricorrente il 9.10.2015). Ne consegue che solo dopo la presentazione dell’offerta e alla luce delle dichiarazioni rese dagli stessi concorrenti, la stazione appaltante è posta nelle condizioni di verificare l’esistenza di una di quelle situazioni di controllo che possono dare luogo all’esclusione dell’offerta dalla procedura di gara.
Nel caso di specie, l’Agenzia ACP ha comunicato al ricorrente “l’impossibilità…di invitare codesto spettabile ordine” e ha giustificato tale impossibilità esclusivamente richiamando l’art. 38, comma 1, lett. m-quater del D. Lgs. n. 163 del 2006, il quale, disciplinando una fattispecie di esclusione dalla gara, non poteva, però, trovare applicazione in una fase preselettiva, antecedente all’inizio della procedura di gara e alla presentazione delle offerte.
Solo dopo la presentazione delle offerte e alla luce delle apposite dichiarazioni fatte dai concorrenti l’Agenzia ACP può, eventualmente, escludere il ricorrente, se ritiene che le offerte presentate dal ricorrente e dal Deutscordensschwestern Lana siano imputabili ad un unico centro decisionale.
Né giova all’Agenzia ACP eccepire, peraltro solo in sede giurisdizionale, la tardività della dichiarazione di manifestazione di interesse alla procedura da parte del ricorrente, pervenuta oltre il termine di scadenza.
Rilava il Collegio che è pur vero che nell’avviso di preinformazione era specificato che “l’interessamento deve essere manifestato entro lunedì 23.2.2015 presso l’Ufficio Assistenza Scolastica” (cfr. doc. 1 della Provincia), tuttavia, il punto 3.2. del disciplinare di gara stabilisce, in modo inequivocabile, che “non sono ammessi soggetti che manifestano interesse dopo l’invio dell’invito da parte dell’Agenzia tramite PEC” (cfr. doc. 11 della Provincia).
Nel caso specifico risulta agli atti che il ricorrente ha presentato la propria manifestazione di interesse alla stazione appaltante con nota del 16 febbraio 2015, pervenuta via e-mail il 3 marzo 2015 (cfr. doc.ti 3 del ricorrente e 6 della Provincia). Il ricorrente afferma che gli inviti dell’Agenzia sono stati inviati, tramite PEC, il giorno 10 marzo 2015 e la circostanza non è stata smentita dalla difesa dell’Agenzia e della Provincia. Pertanto, la manifestazione di interesse del ricorrente pervenuta il 3 marzo 2015, in data antecedente a quella di invito, deve considerarsi ammissibile, secondo quanto stabilito dalla stessa lex specialis.
Per tutte le ragioni espresse, assorbita ogni altra censura, il ricorso introduttivo e gli atti recanti motivi aggiunti sono fondati, con conseguente annullamento degli atti ivi impugnati e ammissione del ricorrente alla procedura di gara sub iudice.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate dal seguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando,
– accoglie il ricorso e gli atti recanti motivi aggiunti, come in epigrafe proposti e, per l’effetto, annulla gli atti ivi impugnati;
– ordina all’Agenzia ACP l’ammissione del Deutschorden Provinz in Italien alla gara di appalto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione del convitto “Maria Ward” di Merano (cod. gara AOV 014/2015, CIG 6160168B70), indetto dalla Provincia autonoma di Bolzano, anche mediante l’accesso al portale telematico;
– ordina all’Agenzia ACP la fissazione di un nuovo congruo termine ultimo per la presentazione delle offerte, al fine di concedere al ricorrente il tempo tecnico necessario per presentare l’offerta.
Condanna l’Agenzia ACP e la Provincia autonoma di Bolzano, in solido tra loro, a rifondere al ricorrente le spese di lite, che si liquidano in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA, CPA, contributo unificato e oneri accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore
Peter Michaeler, Consigliere
Edith Engl, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)