Sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale

1. In ordine al rapporto intercorrente fra ricorso principale ed incidentale, deve osservarsi che, secondo i principi più recentemente sviluppati ed affermati (Cons. Stato, sez. III, 26.8.2016, n. 3708), che il Collegio condivide, “un’interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev’essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo….all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che precludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.). Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l’art. 1, comma 3, dir. cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Come si vede, dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto. Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in questione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura gara”. Peraltro, “in ordine all’aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse (art. 100 c.p.c.), si rivela che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell’effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale”.
2. In materia di appalti, la ratio sottesa alle “disposizioni specifiche” inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e segg. del c.p.a. depone per l’accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest’ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell’intero giudizio.
3. La sottoscrizione dell’offerta serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento, assolvendo alla funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità ed insostituibilità dell’offerta, sì da costituire elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico, con la conseguenza che la sua carenza, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere tal quale accettata. Essa cioè non integra una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis. La sottoscrizione è la firma in calce e tale adempimento non può essere sostituito dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa, non essendo possibile aderire all’idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (in testa), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione di paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto.
4. Quanto all’eventuale applicabilità, in punto sottoscrizione dell’offerta e dei suoi elementi compositivi, del c.d. “soccorso istruttorio”, la possibilità del ricorso a tale mezzo in tema di sottoscrizione dell’offerta tecnica, è da escludersi anche in considerazione della deliberazione ANAC n. 1/2015 poiché il consentire la sottoscrizione dell’offerta mediante soccorso istruttorio equivale a superare il temine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonché, circostanza ancor più grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta. Sul punto giova rammentare la portata sostanziale della sottoscrizione dell’offerta da parte di soggetto titolare del potere di impegnare l’impresa concorrente, dato che la sua mancanza non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante. La radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.

Avv. Giovanni Dato

Pubblicato il 29/03/2017
N. 00112/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00328/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 328 del 2016, proposto da:
società Costruzioni Dallapè s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Beatrice Tomasoni, nel cui studio in Trento, via Grazioli n. 5, è pure elettivamente domiciliata, e proseguito con il ricorso incidentale promosso dalla società Ediltione s.p.a, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini, nel cui studio in Trento, via Lunelli n. 48, è elettivamente domiciliata;
contro
Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolo’ Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Sabrina Azzolini, presso quest’ultima elettivamente domiciliata nella sede dell’Avvocatura provinciale in Trento, piazza Dante n. 15;
Agenzia provinciale per gli appalti e contratti, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
Comune di Pieve di Bono, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
– quanto al ricorso principale, la società Ediltione s.p.a., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata, e la società Martinelli & Benoni s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Maccaferri, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Grazioli n. 27;
– quanto al ricorso incidentale, la società Costruzioni Dallapè s.r.l, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;
quanto al ricorso principale, per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione alla società Ediltione dei lavori di trasformazione dell’edificio sito in p.ed. 241 c.c. Creto in centro per l’aggregazione giovanile;
– dei verbali di gara di data 8.9.2016 e 11 novembre 2016;
– del verbale n. 9 della Commissione esaminatrice e, in via subordinata, ove occorra e in parte qua, del bando di gara e di tutti gli atti connessi, presupposti o conseguenti, ed in particolare di quelli relativi alla valutazione dell’offerta tecnica;
nonché per la declaratoria di nullità od inefficacia del contratto eventualmente stipulato, e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica o – in subordine – per equivalente nella misura di giustizia;
quanto al ricorso incidentale, per l’annullamento,
in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale di Ediltione s.p.a., dei verbali di gara relativi alle sedute pubbliche di data 18.11.2015, 8.9 e 11.11.2016, nonché alle 14 sedute riservate di data 10, 17,19, 24, 25 e 31 maggio, 1, 8, 9, 14, 17, 20, 23 e 27 giugno 2016, del provvedimento di aggiudicazione, dei provvedimenti impugnati in via principale e di ogni ulteriore provvedimento connesso, presupposto o conseguente, laddove non hanno ravvisato la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte dell’impresa Dallapè e conseguentemente attribuito alla stessa punteggio pari a zero;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento, della società Ediltione s.p.a. e della società Martinelli & Benoni s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla società Ediltione s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il cons. Paolo Devigili e uditi per la ricorrente principale l’avv. Beatrice Tomasoni, per la Provincia di Trento l’avv. Sabrina Azzolini, per la ricorrente incidentale l’avv. Piero Costantini e per la società Martinelli & Benoni l’avv. Mario Maccaferri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Provincia autonoma di Trento, su delega del Comune di Pieve di Bono, ha indetto – con bando pubblicato il 4.8.2015 – una procedura aperta sotto soglia comunitaria, per l’affidamento degli interventi di trasformazione dell’edificio, contraddistinto dalla p.ed. 241, in un centro per l’aggregazione dei giovani, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per la parte di interesse nel presente giudizio, quanto agli elementi compositivi delle offerte il bando ha espressamente rinviato all’elaborato di gara denominato “Elementi che compongono l’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Quest’ultimo ha anzitutto prefissato il peso riservato all’offerta economica (punti 300) rispetto a quella tecnica (punti 700), individuando, quanto a quest’ultima, i punteggi attribuibili per ciascuno dei criteri valutativi previsti come segue: “B.1 pregio tecnico: progetto costruttivo con disegni di dettaglio” per punti 180; “B.2 qualità: fascicolo della qualità dei materiali e dei prodotti” per punti 240; “B.3 Fascicolo delle migliorie sui parametri di isolamento acustico, termico e miglioramento energetico” per punti 150; “B.4 organizzazione nello svolgimento dei lavori” per punti 70, e “B.5 programmi e manuali di manutenzione dell’opera e degli impianti” per punti 60.
Di poi, il medesimo documento di gara ha scomposto ciascuno dei predetti elementi valutativi in dettagliati sub criteri, prevedendo l’assegnazione – per ognuno – di un separato punteggio. Così, per la voce B1, il “pregio tecnico” è stato suddiviso nei sub-elementi B.1.1, B.1.2, B.1.3, B.1.4, B.1.5, B.1.6 e B.1.7, corrispondenti nell’ordine a “struttura di facciata”, “rivestimento in legno”, “pareti perimetrali piano terra”, “pareti mobili”, “pannelli fotovoltaici”, “serramenti interni” e “tenda esterna”.
Per la voce B2, l’elemento della “qualità” è stato suddiviso nei sub elementi B.2.1, B2.2, B.2.3, B.2.4, B.2.5, B,2.6, B.2.7, B.2.8 e B.2.9, corrispondenti nell’ordine a “copertura e facciata in laminato piano di acciaio zincato preverniciato”, “pavimento in gomma omogenea a teli”, “pannelli voltaici”, “cemento osmotico”, “telo in propilene a strati traspiranti”, “pavimento in tavolato accostato in legno di larice spessore 32 mm”, “stuoia antirombo”, “conglomerato classe XC4” e “rivestimento di facciata in doghe di legno larice”.
Per la voce B.3, l’elemento delle “migliorie” è stato scomposto nei sub elementi B.3.1, B.3.2 e B.3.3, corrispondenti rispettivamente a “feltri arrotolati in lana di vetro”, “pannelli nudi in lana di vetro”, e “pannelli nudi in lana di vetro per l’isolamento delle pareti perimetrali del piano interrato e del piano terra”.
Per la voce B.5, l’elemento dei “programmi e manuale di manutenzione” è stato suddiviso nei sub elementi B.5.1, B.5.2 e B.5.3, corrispondenti nell’ordine a “elementi migliorativi del manuale d’uso”, “elementi migliorativi del fascicolo della manutenzione”, “elementi migliorativi del programma di manutenzione”.
All’esito delle operazioni di gara la Commissione ha provveduto a stilare la graduatoria di merito, in cui la società Ediltione (prima) ha ottenuto complessivi punti 891,97 (di cui punti 259,94 per l’offerta economica e punti 632,03 per quella tecnica), seguita dalla società Martinelli & Benoni (seconda) con punti 886,34 (di cui punti 186,34 per l’offerta economica e punti 700 per quella tecnica), dalla società Costruzioni Dallapè (terza) con punti 885,74 (di cui punti 300 per l’offerta economica e punti 585,74 per quella tecnica), dal RTI Mak Costruzioni (quarto) con punti 705,11 (di cui punti 125,05 per l’offerta economica e 580,06 per quella tecnica) e dalla società Costruzioni Pretti e Scalfi (quinta) con punti 687,71 (di cui punti 221,60 per l’offerta economica e punti 466,11 per quella tecnica).
Conseguentemente il seggio di gara ha aggiudicato la gara alla società Ediltione.
Con il ricorso principale Costruzioni Dallapè ha impugnato, previa richiesta di sospensione, il provvedimento di aggiudicazione in uno ai verbali di gara indicati in epigrafe, deducendo il seguente, unico ancorché rubricato con numerazione sub 1 e 2, motivo:
– Eccesso di potere per mancata o erronea applicazione della lex specialis, in particolare degli elementi compositivi l’offerta economicamente più vantaggiosa allegati al bando. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per errore di fatto e travisamento nonché per contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento.
La Commissione ha errato nell’attribuire ad entrambe le offerte tecniche presentate da Ediltione (prima) e Martinelli & Benoni (seconda) il punteggio di trenta punti relativamente alla valutazione del sub criterio B.2.6 (“pavimento in tavolato accostato in legno di larice spessore 32 mm”) e di cinquanta punti per il sub criterio B.2.1. (“copertura e facciata in laminato piano di acciaio zincato preverniciato”).
L’organo tecnico dell’amministrazione avrebbe dovuto per tali voci ben diversamente azzerare il punteggio, considerato che la lex specialis richiedeva, quanto al “pavimento in tavolato” l’assegnazione di un punteggio pari a trenta sul presupposto del miglioramento della durabilità del larice offerto fino al raggiungimento della classe 1 e l’assegnazione di punti quindici per il raggiungimento della classe 2, e riservava – quanto alla “copertura e facciata in laminato” – l’attribuzione di punti cinquanta ai prodotti corredati da un certificato di garanzia attestante la resistenza alla corrosione per una durata superiore ad anni settanta: condizioni non ravvisabili nelle offerte presentate dalle prime due classificate.
Peraltro, l’accoglimento della dedotta censura – tenuto conto dei punteggi attribuiti dalla Commissione per le ulteriori voci dell’offerta tecnica e del ribasso offerto per quella economica – avrebbe comportato l’assegnazione dell’incarico posto in gara alla ricorrente, che così sopravanzerebbe in graduatoria le prime due classificate.
Nel conseguente giudizio si sono costituite la Provincia di Trento e le intimate società controinteressate per resistere al ricorso.
In particolare la difesa dell’amministrazione resistente ha evidenziato che le note di chiarimento (rimaste inoppugnate) fornite preventivamente dal seggio di gara in data 23.10.2015, hanno acclarato – su espressi quesiti formulati dai concorrenti – da un lato che, in considerazione della difficile applicazione del criterio di migliorabilità richiesto per il pavimento in tavolato accostato in legno di larice, fosse sufficiente una classe di durabilità pari a tre per conseguire il massimo punteggio previsto per tale sub-criterio, e dall’altro, quanto al certificato di garanzia previsto per la copertura e facciata in laminato, che questo poteva essere validamente sostituito dalla dichiarazione del produttore relativa alla resistenza alla corrosione, rilasciata sulla scorta di casi reali di studio: entrambe le offerte tecniche presentate dalle prime due classificate corrispondono al contenuto dei chiarimenti forniti al riguardo dalla stazione appaltante, e pertanto le censure mosse dalla ricorrente sono infondate.
La società Ediltione, in uno al proprio atto di costituzione, ha promosso ricorso incidentale ritualmente notificato, e con esso l’aggiudicataria ha impugnato, in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale, gli atti dalla stessa individuati come in epigrafe, deducendo il seguente motivo:
– Violazione di legge. Mancata e/o erronea applicazione della lex specialis, ed in particolare del paragrafo 3.2.1 degli “elementi che compongono l’offerta economicamente più vantaggiosa”, nonché degli artt. 46, co. 1 bis, e 74 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità ed ingiustizia manifeste.
Il documento di gara individuato in titolo prevedeva espressamente (pag. 8 e 9) che la documentazione presentata in relazione a ciascun sub elemento costituente l’offerta tecnica doveva essere sottoscritta in calce dal legale rappresentante dell’offerente, e che la documentazione non sottoscritta in calce non sarebbe stata considerata valida ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio che – in tal caso – sarebbe stato, come espressamente previsto, azzerato.
Peraltro, la quasi totalità della documentazione dell’offerta tecnica presentata da Costruzioni Dallapè risulta sottoscritta solo sulla prima pagina o frontespizio, anziché – come prescritto – in calce, e ciononostante la Commissione ha considerato e valutato gli elaborati così confezionati, attribuendo illegittimamente agli stessi un consistente punteggio tecnico invero non assegnabile.
Quanto precede, in specifico sarebbe riferibile a tutti gli elaborati presentati per il “pregio tecnico: progetto costruttivo per dettagli”, di cui ai sub criteri da B.1.1 a B.1.7 compresi; a tutte le relazioni inerenti la “qualità: fascicolo della qualità dei materiali e dei prodotti”, di cui ai sub criteri da B.2.1 a B.2.9 compresi; a quelle relative al “fascicolo delle migliorie sui parametri di isolamento acustico, termico e miglioramento energetico”, di cui ai sub criteri da B.3.1 a B.3.3 compresi; a tutte le relazioni e schede tecniche inerenti i “programmi e manuali di manutenzione dell’opera e degli impianti” da B.5.1 a B.5.3 compresi.
Qualora la Commissione, in applicazione della surriferita norma di gara, avesse provveduto all’azzeramento del punteggio inerente i predetti elaborati, la società ricorrente in via principale non avrebbe potuto ottenere quanto attribuito per gli stessi, pari complessivamente a punti 530, 42, e da ciò deriverebbe, ancorché dovesse ritenersi fondato il motivo dedotto nel ricorso principale a riguardo del contestato punteggio ottenuto da Ediltione per le voci inerenti il “pavimento in tavolato” e la “copertura e facciata in laminato”, la collocazione di Costruzioni Dallapè all’ultimo posto della stilata graduatoria finale, posto che quest’ultima non solo rimarrebbe oltrepassata dalle società controinteressate convenute in giudizio, ma anche sopravanzata dalle ulteriori concorrenti, collocate in quarta e quinta posizione e rimaste estranee al presente giudizio, con conseguente l’inammissibilità e/o improcedibilità, per difetto di interesse, del ricorso principale.
Con ordinanza n. 24 di data 27 gennaio 2017 il Collegio ha rigettato la domanda di sospensione formulata in via incidentale dalla ricorrente in via principale.
Nel prosieguo le parti hanno prodotto memorie difensive e di replica insistendo per l’accoglimento delle contrapposte conclusioni.
Infine, all’esito della pubblica udienza del giorno 9 marzo 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, in ordine al rapporto intercorrente fra ricorso principale ed incidentale, deve osservarsi che, secondo i principi più recentemente sviluppati ed affermati (Consiglio di Stato, sez. III, 26.8.2016, n. 3708) “un’interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev’essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo….all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che precludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.). Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l’art. 1, comma 3, dir. cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Come si vede, dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto. Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in questione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura gara”. Peraltro, “in ordine all’aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse (art. 100 c.p.c.), si rivela che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell’effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale”.
2. Il Collegio condivide i surriferiti principi, che ritiene corrispondere al punto di equilibrio fra la tutela piena ed effettiva assicurata dalla giurisdizione amministrativa secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (art. 1 c.p.a.) e le necessarie condizioni cui rimane assoggettato l’esperimento delle domande processuali, e dunque in primis l’effettiva sussistenza dell’interesse ad agire o resistere in giudizio (art. 100 c.p.c.), la cui carenza – originaria, rispettivamente sopravvenuta, in causa è tale, espressamente, da determinare la declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del ricorso (art. 35 c.p.a).
2.1. A ciò, peraltro, deve aggiungersi che, in materia di appalti, la ratio sottesa alle “disposizioni specifiche” inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e segg. del c.p.a. depone per l’accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest’ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell’intero giudizio.
3. Ciò premesso, nella fattispecie in esame occorre dunque delibare prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla società Ediltione, atteso che dall’eventuale accoglimento dello stesso deriverebbe, secondo quanto dedotto, l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso della società Costruzioni Dallapè per difetto di interesse, e successivamente – nel caso di accertata fondatezza – verificare gli effetti anche in ordine all’eventuale permanenza in capo a quest’ultima di un interesse strumentale, peraltro circoscritto nei limiti delineati dall’insegnamento giurisprudenziale sopra richiamato.
4. Quanto al primo dei suddetti profili deve rilevarsi che il ricorso incidentale è fondato.
5. Invero il documento di gara denominato “Elementi che compongono l’offerta economicamente più vantaggiosa”, quanto all’offerta tecnica stabiliva (pag. 8 e 9) che “la documentazione presentata relativamente a ciascun sub elemento che costituirà l’offerta tecnica (riferimento elaborati lettera B in tabella 5) dovrà essere sottoscritta in calce: – nel caso di impresa singola, dal legale rappresentante dell’impresa concorrente (o da persona in possesso dei poteri di impegnare l’impresa);
– nel caso di imprese riunite in raggruppamento temporaneo già costituito o consorzio ex art. 2602 già costituito, dal legale rappresentante dell’impresa capogruppo mandataria o del consorzio (o da persona in possesso dei poteri di impegnare l’impresa);
– nel caso di imprese riunite in raggruppamento temporaneo non ancora costituito o consorzio ex art. 2602 c.c. non ancora costituito, dai legali rappresentanti di tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o di tutte le imprese consorziate (o da persona in possesso dei poteri di impegnare le imprese).
La documentazione presentata relativamente ai sub elementi di cui all’elemento B.1 dovrà essere sottoscritta in calce anche da un tecnico abilitato iscritto al proprio collegio/albo/ordine di competenza secondo la normativa italiana, che si assume la piena responsabilità secondo la normativa vigente….”.
Ed ancora la medesima disposizione di gara sottolineava che “La documentazione presentata relativamente a ciascun sub-elemento non sottoscritta secondo le modalità sopra descritte, non sarà considerata valida ai fini della valutazione dell’offerta tecnica e verrà assegnato un punteggio pari a zero…nel caso in cui il singolo sub elemento fosse composto da più elaborati la mancata firma di uno solo di essi comporterà l’attribuzione di un punteggio pari a zero all’intero sub elemento”.
6. Ora, quanto all’offerta tecnica presentata dalla società Dallapè, risulta dagli atti prodotti, e non è contestato in causa, che tutte le relazioni dell’offerta tecnica componenti il “pregio tecnico: progetto costruttivo con dettagli” (sub elementi da B.1.1. a B.1.7), la “qualità: fascicolo della qualità dei materiali e dei prodotti” (sub elementi da B.2.1 a B.2.9), il “fascicolo delle migliorie sui parametri di isolamento acustico, termico e miglioramento energetico” (sub elementi da B.3.1 a B.3.3), i “programmi e manuali di manutenzione dell’opera e degli impianti” (sub elementi da B.5.1 a B.5.3), i “programmi e manuali di manutenzione dell’opera e degli impianti”( sub elementi da B.5.1. a B. 5.3), nonché le schede di questi ultimi (sub elementi da B.5.1 a B.5.3) non sono state sottoscritte dal legale rappresentante in calce alle stesse, ma semmai recano la firma dello stesso sul frontespizio o sulla pagina iniziale, e tuttavia la Commissione ha operato assegnando a tali elaborati dell’offerta tecnica un rilevante punteggio.
7. Su tale punto, anzitutto, il Collegio rileva la chiarezza della norma di gara, il cui tenore è tale da non consentire alcun dubbio sul significato della stessa sia per la necessità che gli elaborati dell’offerta tecnica dovessero esser sottofirmati in calce, sia per le conseguenze derivanti dal mancato adempimento di tale prescrizione; tale regola della lex specialis non è stata impugnata dalla società Dallapè.
8. La questione, pur volendo prescindere dagli essenziali rilievi che precedono, ha trovato soluzione secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Lazio Roma, sez. III ter, 22.12.2015 n. 14451 e 31 luglio 2015 n. 10568) formatosi in un caso del tutto analogo a quello in esame, in base al quale “la sottoscrizione dell’offerta serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento, assolvendo alla funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità ed insostituibilità dell’offerta, sì da costituire elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico, con la conseguenza che la sua carenza, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere tal quale accettata. Essa cioè non integra una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis”. Ed ancora, proseguendo, “ la sottoscrizione è la firma in calce e …tale adempimento non può essere sostituito dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa, non essendo possibile aderire all’idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (in testa), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione di paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (conforme: Cons. di Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1425, e sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317).
9. Quanto all’eventuale applicabilità, in punto sottoscrizione dell’offerta e dei suoi elementi compositivi, del c.d. “soccorso istruttorio”, peraltro ammesso nel bando (pag. 25 e 26) solo in limitati e circoscritti casi attinenti alla documentazione amministrativa, la possibilità del ricorso a tale mezzo in tema di sottoscrizione dell’offerta tecnica, invocato nelle memorie conclusive dalla ricorrente principale, è da escludersi anche in considerazione della deliberazione ANAC n. 1/2015 poiché il consentire la sottoscrizione dell’offerta mediante soccorso istruttorio equivale a superare il temine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonché, circostanza ancor più grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta.
9.1. Sul punto giova rammentare la portata sostanziale della sottoscrizione dell’offerta da parte di soggetto titolare del potere di impegnare l’impresa concorrente, dato che la sua mancanza non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante. La radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, Cons. di Stato, sez. V, 7.11.2016 n. 4645 e 15 febbraio 2016, n. 627).
Ciò posto, l’accertata fondatezza – per le ragioni che precedono – della censura mossa con il ricorso incidentale non è sufficiente per trarre immediate conclusioni, dovendosi, come sopra visto, esaminare il secondo profilo dedotto dalla società Ediltione, ossia gli effetti conseguenti all’accoglimento del mezzo impugnatorio da questa promosso sul punteggio correttamente attribuibile all’offerta di Costruzioni Dallapè e sulla formazione della graduatoria finale.
11. Quanto al primo di detti aspetti, la Commissione di gara ha attribuito all’offerta tecnica della ricorrente principale complessivi punti (riparametrati) 585,74 (cfr. verbale della seduta di gara di data 9 settembre 2016), di cui ben 530,42 punti (cfr. verbale di gara di data 27 giugno 2016) risultano assegnati a seguito della operata valutazione delle relazioni e degli elaborati inerenti i sub criteri B.1, B.2, B3 e B5, privi – come sopra visto – della sottoscrizione in calce del legale rappresentante, e per i quali nessun utile punteggio, secondo l’espressa clausola della regola di gara, avrebbe potuto essere legittimamente attribuito: da ciò consegue che la corretta attribuzione del punteggio complessivo riferito all’offerta tecnica di Costruzioni Dallapè avrebbe dovuto essere contenuta nei limiti di punti 55,74, ottenuti in riferimento ad altri elaborati, sottoscritti regolarmente o comunque non contestati, riguardanti i diversi sub elementi individuati alla voce B.4 dei previsti parametri.
12. Quanto al secondo aspetto, deve rilevarsi che gli effetti della corretta assegnazione del punteggio all’offerta tecnica inoltrata dalla ricorrente principale sono tali da determinare la collocazione di questa, pur tenuto conto dei punti (300) assegnati per il miglior ribasso economico, all’ultimo posto della graduatoria, (cfr. allegato C alla seconda seduta di gara di data 8 settembre 2016), essendo sopravanzata anche dalle offerte inoltrate dal RTI Mark Costruzioni e dalla società Pretti e Scalfi.
13. Infine, la collocazione dell’offerta della società Dallapè all’ultimo posto della graduatoria non muterebbe ancorché al punteggio assegnato alle società controinteressate convenute, ed in primis ad Ediltione, dovesse sottrarsi, per effetto dell’eventuale accoglimento delle censure mosse con il ricorso principale, quello attribuito (complessivamente 80 punti ciascuna) con riguardo alle voci del tavolato in legno di larice e del laminato. Tale considerazione, che comporta il mancato superamento della prova di resistenza – determina il venir meno del necessario interesse alla coltivazione del ricorso principale.
14. Per quanto concerne la verifica dell’eventuale permanenza in capo alla ricorrente principale di un residuo interesse strumentale, occorre rilevare che – in considerazione di quanto fin qui esposto – nessuna circostanza ne consente l’apprezzamento, considerato che la società Dallapè nulla ha dedotto sul punto, né ha formulato alcuna domanda volta alla rinnovazione della gara, e che l’operata impugnazione, in via subordinata, del bando (pag. 9 ricorso) è di tutta evidenza limitata, e dunque non assume qui rilievo, alla disposizione regolante la valutazione della classe di durabilità del pavimento in tavolato.
15. In conclusione, il ricorso incidentale promosso da Ediltione è fondato, e per l’effetto da un lato vanno annullati, nei limiti dell’interesse coltivato, gli atti con tale mezzo impugnati nella parte in cui non hanno ravvisato la mancata sottoscrizione in calce di parte degli elaborati costituenti l’offerta tecnica della società Dallapè e non hanno conseguentemente attribuito agli stessi un punteggio pari a zero, e dall’altro va dichiarata la carenza di interesse del ricorso principale promosso dalla società Dallapè, ivi comprese le domande accessorie in esso contenute.
16. Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e dunque sono poste a carico della ricorrente principale, secondo la liquidazione operata in dispositivo, nel rapporto con la ricorrente incidentale e la resistente amministrazione, mentre possono essere compensate nei confronti della società Martinelli & Benoni.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione autonoma del Trentino –Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
1) accoglie il ricorso incidentale della società Ediltione s.p.a. e per l’effetto annulla gli atti in con esso impugnati ai sensi della motivazione che precede;
2) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale della società Costruzioni Dallapè s.r.l.
Condanna quest’ultima a rifondere alla Provincia autonoma di Trento e alla società Ediltione s.p.a. le spese del giudizio nella misura di Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre al rimborso forfetario del 15 % e agli accessori di legge, a favore di ciascuna delle predette parti.
Compensa le spese nei confronti della società Martinelli & Benoni s.r.l.
Condanna la società Costruzioni Dallapè a rimborsare il contributo unificato versato dalla ricorrente incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere
Paolo Devigili, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
Paolo Devigili

Roberta Vigotti
IL SEGRETARIO