Genericità dell’istanza di accesso agli atti di gara

1. L’istanza di accesso va rigettata allorquando non si presenti sufficientemente motivata né in relazione alla posizione dall’offerente occupata nella graduatoria finale della procedura di gara né in relazione alla ragione per cui l’interessato ha chiesto l’accesso. La circostanza, infatti, che l’istante occupi l’ultimo posto nella gara in questione, se non inibisce l’istanza di accesso, rende tuttavia di difficile condivisione la prospettata concretezza della posizione giuridica in base alla quale far valere l’istanza ostensiva, anche perché manca una chiara indicazione dello scopo cui essa mira.
2. La fattispecie di esclusione disciplinata dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, reca una sorta di clausola di salvaguardia a favore del diritto di accesso quando questo sia necessario per ottenere “documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” anche nelle ipotesi, tra le altre, di documenti che riguardino “persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi… industriale e commerciale”, fattispecie che però sta in rapporto di genere a specie rispetto a quella dettata dall’art. 13, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 stante il quale: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
3. La giurisprudenza chiarisce che l’art. 13, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006 costituisce un’ipotesi speciale di deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso ai documenti amministrativi sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta; l’ampliamento del segreto trova un limite, tuttavia, ai sensi del comma 6 dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso.

Avv. Giovanni Dato

N. 02338/2016 REG.PROV.COLL.
N. 09395/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9395 del 2015, proposto da:
Società Cirano Golosità Srl in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Arredi, Fabio Monaco ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Filippo Ermini, n. 68;
contro
Fondazione Ptv Policlinico Tor Vergata in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari, Ernesto Papponetti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via di Ripetta, n. 142;
nei confronti di
Sirio Spa, Serenissima Ristorazione Spa, Residence Luciani Srl, Itaca Ristorazione Servizi s.r.l., Cot Societa’ Cooperativa, Bar dei Tre Fratelli Snc, Consorzio Risto Bar (Già Unibar & Co) tutti in persona dei loro legali rappresentanti p.t.;
per l’annullamento
delle note a prot. n. 0016308/2015 in data 18 giugno 2015 e prot. n. 17681/2015 in data 3 luglio 2015 con cui la Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata ha opposto diniego all’istanza di accesso della Cirano Golosità s.r.l. in data 10 giugno 2015;
nonché per l’accertamento e la conseguente declaratoria
del diritto della ricorrente di prendere visione ed estrarre copia dei documenti richiesti con la suddetta istanza di accesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ptv – Fondazione Ptv Policlinico Tor Vergata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2015 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato alla Fondazione Policlinico Tor Vergata ed ai soggetti meglio in epigrafe indicati in data 16 luglio 2015 e depositato il 28 luglio 2015, la ricorrente espone di avere partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento mediante concessione in uso di appositi locali, del servizio di gestione di n. 2 bar situati all’interno della Fondazione Policlicnico Tor Vergata e che con determina n. 319 del 3 giugno 2015 la stazione appaltante, previa verifica del possesso dei requisiti generali ex art. 38, comma 1 lettere c), g) ed i) del d.lgs. n. 163/2006, procedeva alla esclusione della aggiudicataria, il Consorzio Unibar & Co, ed alla aggiudicazione dell’appalto alla seconda classificata la Sirio s.p.a.
2. Espone ancora che con istanza del 10 giugno 2015 richiedeva alla Fondazione di visionare ed estrarre copia dei documenti contenuti nel piego 2 Documentazione tecnica presentati da tutte le ditte partecipanti alla gara risultate con offerte valide rimaste in gara e solo in subordine della Unibar & Co e della seconda classificata, ma la Fondazione, con nota del 18 giugno 2015, in parte negava l’accesso alla documentazione della ditta esclusa, alla documentazione che poteva essere ricavata dai verbali di gara e a quella di tutte le altre partecipanti e per il resto differiva l’accesso alla documentazione tecnica della Sirio s.p.a., succeduta nella aggiudicazione alla Unibar.
In ordine a quest’ultima richiesta, veniva proprio negata l’ostensione della documentazione di Sirio s.p.a. dato che quest’ultima si era opposta alla divulgazione di informazioni riguardanti il progetto tecnico.
3. Avverso tali atti la ricorrente deduce: 1) violazione degli articoli 1, 2, 3, 22 commi 1, lett. b) e 6, 24, comma 7 della legge n. 241/1990; violazione degli articoli 3, 24, 97 e 113 Cost., dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti.
Conclude per l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento del diniego opposto dalla Fondazione e per l’accertamento del diritto ad ottenere l’ostensione della documentazione richiesta.
4. La Fondazione PTV si è costituita in giudizio eccependo la inammissibilità del ricorso siccome non preceduto dalla impugnativa dell’atto di diniego all’accesso già prodotto in data 30 gennaio 2015 ed ha concluso comunque per la reiezione dello stesso.
5. La ricorrente ha ribattuto alla predetta eccezione con memoria del 26 ottobre 2015.
6. Il ricorso, infine, è stato trattenuto in decisione alla Camera di Consiglio del 3 novembre 2015.
7. Si prescinde dalla eccezione proposta dalla resistente Fondazione in quanto nel merito il ricorso è infondato.
8. La ricorrente invoca, a sostegno della propria posizione e contro l’avversato diniego di accesso, che l’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990 stabilisce che comunque bisogna consentire l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici e secondo parte ricorrente tale interesse sussiste anche nei confronti degli atti del Consorzio Unibar escluso dall’aggiudicazione. Ma anche il diniego serbato su tutta la documentazione delle altre sette partecipanti e risolto dalla stazione appaltante con l’eventuale ostensione dei verbali, secondo la ricorrente è illegittimo perché di certo dai verbali non risulta il preciso contenuto delle offerte tecniche delle controinteressate. Anche il differimento ed il successivo diniego opposto in ordine alla richiesta dell’accesso alla documentazione tecnica della Sirio s.p.a. non può essere condiviso, in quanto, per giurisprudenza costante sull’argomento, esso può essere inibito soltanto in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta. E comunque anche se la Sirio si è opposta alla richiesta, come risulta dalla nota del 3 luglio 2015, il diniego non è stato allegato alla detta risposta.
9. Le prospettazioni dell’interessata non possono essere condivise.
Va condivisa la argomentazione della resistente Fondazione, secondo cui l’istanza della ricorrente non si presenta sufficientemente motivata né in relazione alla posizione da questa occupata nella graduatoria finale della procedura di gara che la vede annoverata all’ottavo posto su otto concorrenti, né in relazione alla ragione per cui l’interessata ha chiesto l’accesso, per come risultanti dalla istanza del 10 giugno 2015, nella quale la richiedente ha testualmente domandato l’accesso a: “copia di tutti i documenti contenuti nella Busta del Piego 2 Documentazione Tecnica presentate da tutte le ditte partecipanti alla gara in oggetto, risultate con le offerte valide rimaste in gara” ed ha poi specificato che tale richiesta era finalizzata alla salvaguardia degli interessi gravemente lesi dalla mancata aggiudicazione della gara.
La circostanza, infatti, che la ricorrente occupi l’ottavo posto su otto concorrenti nella gara in questione, se non inibisce l’istanza di accesso, rende tuttavia di difficile condivisione la prospettata concretezza della posizione giuridica in base alla quale far valere l’istanza ostensiva, anche perché manca una chiara indicazione dello scopo cui essa mira.
A tal riguardo, come del tutto correttamente osservato dalla Fondazione, la fattispecie di esclusione disciplinata dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990, invocata dalla ricorrente a tutela della sua posizione reca una sorta di clausola di salvaguardia a favore del diritto di accesso quando questo sia necessario per ottenere “documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.” anche nelle ipotesi, tra le altre, di documenti che riguardino “persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi… industriale e commerciale”, fattispecie che però sta in rapporto di genere a specie rispetto a quella dettata dall’art. 13, comma 6 del d.lgs. n. 163 del 2006 stante il quale: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.”.
La lettura testuale della istanza presentata da parte ricorrente, come genericamente rivolta ad ottenere la documentazione tecnica di tutte le partecipanti alla gara e finalizzata “alla salvaguardia degli interessi gravemente lesi”, se può rientrare nella fattispecie disciplinata dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990 che non fa nessun riferimento alla tutela in giudizio della posizione giuridica soggettiva lesa, non integra però la fattispecie individuata in maniera precisa dal citato articolo 13, comma 6 del d.lgs. n. 163 del 2006 che reca, invece, l’esplicito riferimento alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Non può neppure essere condivisa la prospettazione di parte ricorrente, laddove ha sostenuto che la risposta della Fondazione sia generica o adottata in violazione dell’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990, specie laddove quest’ultima fa riferimento ai verbali di scrutinio delle offerte tecniche delle altre sette partecipanti, che peraltro ha messo a disposizione dell’interessata anche nel fascicolo di ufficio.
Come ha messo a disposizione nel fascicolo di ufficio anche l’articolato diniego opposto dalla società Sirio, subentrata alla esclusa Unibar nella aggiudicazione, e che, quindi, l’interessata ben avrebbe potuto esaminare pure prima della discussione nella Camera di Consiglio risultando tutti i documenti depositati dalla Fondazione in data 16 ottobre 2015.
Né vi è alcuna illegittimità nel diniego opposto dall’Ente alla ostensione dell’offerta tecnica della controinteressata Sirio, perché è motivato con una delle fattispecie previste dall’art. 13, comma 5 del d.lgs. n. 163 del 2006 e cioè perché riguarda “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ed a tale casistica ha fatto espressamente riferimento la controinteressata Sirio nel suo diniego del 24 giugno 2015, laddove ha specificato che se proprio la Fondazione avesse ritenuto di concedere l’accesso alla sua offerta tecnica dovevano essere comunque esclusi i paragrafi 1, 2, 6, 7 e 8 o perché attinenti a know how particolari studiati per il miglioramento della qualità aziendale o alla progettazione del servizio o a particolari analisi e scelte commerciali o studi di mercato effettuati dalla controinteressata.
La giurisprudenza chiarisce che l’art. 13, comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 costituisce un’ipotesi speciale di deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso ai documenti amministrativi sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta. (cfr. TAR Campania, Napoli, sezione VI, 27 maggio 2015, n. 2934). Ma la sezione pure chiarisce che “L’ampliamento del segreto trova un limite, tuttavia, ai sensi del comma 6 – dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso.”, richiesta questa che si presenta del tutto genericamente formulata, per come presentata nella istanza della ricorrente.
10. Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto, con le conseguenti pronunce in tema di soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Società Cirano Golosità Srl al pagamento di Euro 1.000,00 per spese di giudizio a favore di Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF
Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore
Alessandro Tomassetti, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)