T.A.R. Lombardia, sez.III del 26 Agosto 2016, n. 1608

L’Ente Pubblico e il “SUO” avvocato: nessun mutamento del sistema delle incompatibilità della professione forense.

Di Dario Sammarro

Nota a T.A.R. Lombardia- Milano- Sezione III- Sentenza 26 agosto 2016, n. 1608
“L’ art. 2 comma 12 della L. 244/2007 ( legge finanziaria 2008), non amplia l’ ambito oggettivo della deroga al regime delle incompatibilità della professione forense, di guisa, gli avvocati iscritti presso l’ elenco speciale per la difesa degli enti pubblici, non possono, in nessuna ipotesi, esercitare lo jus postulandi conferitogli da un ente diverso da quello di appartenenza”

1.Premessa
La pregevole sentenza che si annota, merita di essere particolarmente segnalata, poiché vertente su questioni giuridiche di inedita trattazione; il primo organo della giustizia amministrativa lombardo, difatti, con la presente pronuncia, dissipa, impeccabilmente, i notevoli dubbi di carattere esegetico, inerenti l’ oscuro rapporto intercorrente tra l’art. 23 della L. 31 dicembre 2012, legge sull’ordinamento forense, che consente agli avvocati degli uffici legali di enti pubblici di svolgere la professione per la trattazione degli affari legali dell’ente stesso, e l’ articolo 2 comma 12 della L. 247/200, legge finanziaria 2008, che consente agli enti locali di istituire uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati.
Tuttavia, ai fini della presente disamina, in primo luogo, rileva segnalare che i soggetti pubblici differenti dalle amministrazioni statali, tendenzialmente difese dall’Avvocatura dello Stato(1), nell’ affrontare le necessità di rappresentanza in giudizio, si avvalgono, sovente, di avvocati dipendenti, stabilmente dedicati alla difesa tecnica dell’ente(2).
Sul punto, si specifica che, per soggetti pubblici diversi dalle Amministrazioni dello Stato, ci si riferisce alla figura dell’ Ente Pubblico; da sempre sotto la lente d’ingrandimento della più Autorevole dottrina, l’Ente Pubblico si distingue nel panorama delle persone giuridiche di diritto amministrativo, in quanto mostra certuni tratti peculiari: è costituito per legge, ed alla stessa è soggetto; persegue l’interesse pubblico (fine ultimo dell’agere amministrativo); esercita poteri autoritativi; dispone di una propria autonomia d’ indirizzo, finanziaria e organizzativa e di un potere di autotuela(3).
Ciò premesso, ancor prima di entrare nel “cuore” della sentenza in epigrafe, si evidenzia, che la querelle sottoposta al vaglio del collegio milanese, si incentra, per l’appunto, sulla dibattuta figura dell’avvocato pubblico.
L’ ibrido soggetto di cui trattasi, spicca per la sua ambigua e duplice natura; come il Centauro, metà uomo e metà bestia, come l’Ermafrodito, capace di produrre gameti sia maschili che femminili, così l’avvocato pubblico, essere dall’ etimo incerto, è soggetto, da un lato, alla disciplina dell’ordine professionale di appartenenza, dall’ altro, a quella propria di un qualsiasi dipendente pubblico.
Orbene, tale figura, deve la sua “regolamentazione”, non certo ad una disciplina normativa che si presenta farraginosa e poco chiara, bensì all’elaborazione giurisprudenziale, la quale ha svolto, a tal riguardo, il fondamentale ruolo di tracciare un sentiero molto preciso; la sentenza in commento, certamente, si pone in assoluta coerenza con i criteri magistralmente cristallizzati in subiecta materia.
Detto ciò, pare opportuno esporre la vicenda fattuale oggetto della odierna questione.
Il Consiglio comunale di Busto Arsizio, con deliberazione del 30 settembre 2013, approvava una convenzione, ex. art. 30 d.lgs. 267/2000(4), funzionale alla costituzione dell’“Avvocatura comunale unica”, da proporre ai comuni interessati; con la medesima deliberazione, il detto comune, concludeva il primo accordo con il Comune di Gallarate.
La convenzione de qua, nello specifico, sanciva il trasferimento in capo alla già esistente Avvocatura comunale di Busto Arsizio, dei poteri di rappresentanza e difesa in giudizio, nelle cause e degli affari legali, propri degli enti, aderenti alla stessa.
Successivamente, il Comune di Busto A., con diverse deliberazioni, approvava, il medesimo convenzionamento con i comuni di Cardano al Campo, di Lonate Pozzolo, Mozzate e Busto Garolfo.
Ebbene, tredici avvocati, nella veste di ricorrenti, adivano il primo organo giurisdizionale amministrativo per la Regione Lombardia, al fine di ottenere: a)l’ annullamento delle delibere del Consiglio Comunale di Busto Arsizio di approvazione delle convenzioni di adesione all’ avvocatura comunale unica del presente comune; b) l’ annullamento di ogni atto posto in essere dai comuni convenzionati, prodromico all’ approvazione della detta convenzione; c) l’ annullamento della deliberazione di approvazione della “ Convenzione intercomunale costituiva dell’ Avvocatura Comunale Unica”; d) l’ annullamento degli atti di adesione alla Convenzione dei comuni di Gallarate e Cardano al Campo.
I soggetti ricorrenti deducevano avverso gli atti gravati, in primis, l’illegittimità del modello operativo di Avvocatura Unica predisposto dal Comune di Busto Arsizio per contrasto con l’art.2 comma 12 della L. 244/2000, in secundis il contrasto tra tale modello operativo e L. n. 247/2012 sull’ordinamento forense, in subordine, altri profili di illegittimità (omissis).
Il giudice chiamato ad esprimersi, accoglieva il ricorso e disponeva l’annullamento degli atti impugnati.
2. La rilevanza della pronuncia ai fini del dibattito interpretativo
Il Tribunale amministrativo regionale di Milano, nell’evidenziare l’excursus logico preposto alla Sua decisione, circoscrive con organicità e scrupolosità, il terreno normativo di riferimento; il nucleo normativo in materia, è rinvenibile , prima facie, nell’ art. 3 comma 2 della legge professionale forense, decreto-legge n. 1578 del 1933(5).
La norma in oggetto cristallizza regola ed eccezione sul tema; pertanto, sebbene la professione di avvocato risulti incompatibile con qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio gravante sul bilancio dello stato, detta incompatibilità, non si estende all’ipotesi in cui gli avvocati degli uffici legali degli enti pubblici prestino la propria opera esclusivamente per quanto concerne le cause e gli affari propri dell’ente di appartenenza.
Ebbene, dinanzi ad un dato normativo, oltremodo suscettibile di disparate e contrastanti valutazioni, si è erto a dogma interpretativo un univoco orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione, ivi degno di nota.
Per merito dello stesso, dunque, è possibile ritenere che la citata deroga, prevista dalla norma de qua, deve essere interpretata restrittivamente; ne discende, in primis, che gli avvocati dipendenti di ente pubblico, sono abilitati a svolgere la propria attività, in relazione ai soli affari dell’ente di appartenenza,(dovendo intendersi per questo l’ ente presso il quale prestano la propria opera); in secundis, che non è consentito ritenere come propri dell’ente pubblico di appartenenza, le cause e gli affari di un ente diverso, dotato di distinta soggettività, restando, altresì, irrilevanti, gli eventuali provvedimenti di un ente che prevedono la possibilità di utilizzazione del proprio ufficio legale da parte di ente diverso(6).
Sempre il Supremo Consesso, nel delineare meglio i caratteri della “esclusiva trattazione”, ha inoltre specificato che la stessa deve essere accertata con riferimento ad una valutazione sostanziale della natura delle attività svolte dal dipendente e che, pertanto, deve essere esclusa quando “ accanto a compiti riconducibili all’ attività di assistenza e rappresentanza e difesa dell’ente, lo stesso svolga mansioni amministrative, o comunque, di natura diversa”. Sul punto, si segnala, altresì, che la detta esclusività, rappresenta l’essenziale condizione, ai fini dell’iscrizione del difensore tecnico dell’ente stesso, nell’apposito elenco speciale annesso degli avvocati pubblici(7).
Vi è da dire, però, che la disciplina delle incompatibilità della professione forense, trova oggi, la sua ridefinizione, nel summenzionato articolo 23 della L. 247/2012.
Ebbene, l’ interpretazione di tale norma, letta in combinato con l’ articolo 2 comma 12 della L. 244/2007 (8) , rappresentava il fondamento della tesi perorata degli attuali soccombenti; gli stessi, difatti, facevano discendere dalla disposizione della legge finanziaria del 2008 , un ampliamento oggettivo al regime delle deroghe dell’incompatibilità della professione forense, consentito, per l’appunto, dall’ articolo 23 della legge forense, interpretato estensivamente nella parte in cui, lo stesso consente “ la trattazione esclusiva e stabile degli affari dell’ente”.
Orbene, il Collegio, al fine di dirimire la vexata quaestio, rievoca nella sentenza in corso di annotazione, un prezioso provvedimento giurisprudenziale del Massimo Organo di Garanzia Costituzionale italiano, il quale, oltre a rivelarsi decisivo per la definizione del giudizio di cui trattasi, appare prodromico nel sciogliere tutti i nodi interpretativi sul tema.
La sentenza sulla quale si accendono i riflettori è la numero 91 del 22 maggio 2013; la Consulta, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’ art. 29 comma 1 e 2, della legge Regione Campania 19 gennaio 2009, n.1 ( il quale abilitava l’ avvocatura regionale a svolgere attività di consulenza e a patrocinare in giudizio per gli enti strumentali della Regione e per le società il cui capitale è interamente sottoscritto dalla Regione, e, allo scopo, consentiva la stipula di convenzioni tra la Giunta regionale da un lato, e gli enti strumenti e le singole società dall’ altro) , sanciva, soprattutto, che l’ intervento del legislatore statale, teso a ridisciplinare la professione forense con la legge 23 dicembre 2012, n. 247 , altra funzione non ha che ribadire il canonico regime d’ incompatibilità della professione d’ avvocato con qualsiasi attività di lavoro subordinato(9).
3. Conclusioni .
Il T.A.R. Milano, pertanto, chiarisce che il Legislatore, intervenendo con la novella del 2012, successiva alla L. 244/2007, altro non fa che confermare il medesimo quadro previgente di incompatibilità e relative deroghe.
Altresì, il Giudice lombardo, statuisce che la l’ art. 2 comma 12 della legge finanziaria del 2008 deve ritenersi preordinato a realizzare un contenimento della spesa corrente e volto a disciplinare l’istituzione di uffici unici di avvocatura sotto un profilo organizzativo; la norma, in altri termini, si presta ad essere applicata in modo compatibile con la disciplina dell’ordinamento forense, mediante l’istituzione di un ufficio unico che abbia un sistema organizzativo unitario, sotto il profilo del personale amministrativo dedicato, delle risorse strumentali assegnate, dei locali da adibire a sede, delle attività collaterali da svolgere, prevedendo tuttavia che gli avvocati provenienti dagli enti convenzionati trattino esclusivamente gli affari legali dell’ente di appartenenza, e osservando gli altri presupposti previsti dalla normativa (indipendenza dell’ufficio, esclusiva attribuzione della trattazione delle cause, etc.).
In definitiva, l’attuazione del disposto di cui all’ art. 2 comma 12 della legge finanziaria del 2008, può avvenire esclusivamente nel pieno rispetto della L. 247/2012, ed in particolare, della previsione secondo cui gli avvocati dipendenti da enti pubblici possono svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente presso il quale sono incardinati, secondo l’interpretazione stretta più volte ribadita, e sopra descritta, dalla giurisprudenza.
È dunque contra legem, un qualsiasi modello operativo, teso ad accentrare in capo ad unico ufficio legale, l’esercizio dello jus postulandi di un ente dotato di diversa soggettività; un ufficio legale di siffatta natura, non pare certo un ufficio legale unico, in strictu sensu, bensì si atteggia ad “atipica” forma di intermediazione di attività legale, certamente non prevista dal nostro ordinamento.
In conclusione, seppur nessuna modifica è intervenuta inerentemente la disciplina delle incompatibilità della professione forense, né tantomeno ad oggi se ne prospetta alcuna, appare auspicabile un determinante contributo della dottrina amministrativa, che potrebbe, difatti, consentire una migliore definizione di un dibattito, quale quello oggetto del commento, che si presenta vivace e di estrema attualità.

Note:
1) “L’Avvocatura dello Stato rappresenta e difende in giudizio gli organi costituzionali (Presidenza della Repubblica, Camera e Senato, Governo, Corte Costituzionale, Consiglio di Stato, Corte dei Conti, C.N.E.L., ecc.), gli organi giudiziari (Cassazione, Corti di Appello, ecc.) e tutte le amministrazioni dello Stato, in modo esclusivo ed obbligatorio (c.d. patrocinio obbligatorio), e le Regioni a statuto speciale ex art. 1 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, nonché varie amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati (c.d. patrocinio autorizzato), sottoposti a tutela od anche solo a vigilanza dello Stato, tra i quali, in primo luogo, diverse Regioni a statuto ordinario (c.d. patrocinio speciale delle Regioni a statuto ordinario), ex art. 107 del D.P.R. n. 616/1977; l’Avvocatura rappresenta e difende, poi, alcuni organismi internazionali (ad esempio, la Commissione UE, la BEI Banca Europea per gli Investimenti, la N.A.T.O. e la F.A.O.); è prevista, altresì, la possibilità per l’Avvocatura di assumere la rappresentanza e difesa dei pubblici impiegati “nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio, qualora le amministrazioni o gli enti ne facciano richiesta e l’Avvocato Generale dello Stato ne riconosca la opportunità” (art. 44 R.D. n. 1611/1933 cit.). In virtù di quanto previsto dall’art. 48 del R.D. n. 1611/1933, l’Avvocatura dello Stato rappresenta e difende anche amministrazioni estere, quale, ad esempio, il consolato di uno stato straniero od anche uno Stato straniero (il Senegal, ex D.P.R. 19-7-1996). Particolare rilievo assume la difesa dell’Avvocatura dello Stato a favore delle Regioni e degli enti regionale (l’ente parco nazionale di Veio e tutti gli altri enti parco nazionale), alla luce della legge di modifica del titolo V della Costituzione. Oggi, l’Avvocatura dello Stato difende le c.d. autorità indipendenti (Autorità garante per la concorrenza e il mercato, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, Autorità per i servizi di pubblica utilità per l’energia elettrica ed il gas e per le telecomunicazioni, Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, CONSOB – Commissione nazionale per società e la borsa, Garante per la radiodiffusione e per l’editoria, Garante protezione dati personali, Commissione di garanzia per l’attuazione della Legge 12-6-1990, n. 146 sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, ecc.), alcune società per azioni a partecipazione pubblica (come, ad esempio, l’ANAS ed il CONI) e diversi altri soggetti privati (ad esempio le fondazioni liricosinfoniche). Negli ultimi anni, il ruolo dell’Avvocatura dello Stato si è andato modificando, in modo flessibile, in aderenza all’evoluzione dell’ordinamento statale e regionale, anche in relazione alla diversa posizione che lo Stato e le Regioni hanno assunto di fronte alla Comunità Europea.” (avvocaturastato.it)
Sul patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, si rinvia a MEZZOTERO-DAVID ROMEI, Il patrocinio della Pubblica Amministrazione. La difesa delle Amministrazioni erariali innanzi alle Giurisdizioni Ordinarie e Speciali, CSA Editrice, 2016. Sul tema, in generale, si veda BELLI, Avvocatura dello Stato, in Enc. Dir., vol.IV, Milano, 1959, 670 ss.; MANZARI, Avvocatura dello Stato, in Dig.pubbl., vol. II, Torino 1987, 93 ss.; ITRI, Avvocatura dello Stato. II) Diritto Processuale, in Enc.giur.Trecc., vol. IV, Roma, 1988.

2) Per un approfondimento sui profili connessi alla figura dell’avvocato dipendente di ente pubblico, su tutti, GIANI-IMBRIACI, L’avvocato dipendente di ente pubblico. Organizzazione e rapporto di lavoro, Milano, Giuffrè, 2009. Sul tema, si veda, CAPURSO, Lo status dell’avvocato dipendente di ente pubblico, in <<iusexpolrer.it>>, 2010, 138 e ss; CARBONE, Gli avvocati degli enti pubblici nella giurisprudenza e nei pareri del Consiglio Nazionale Forense, in <<FI>>, 2002, I, 2703 e ss.; MURRA, Verso uno statuto unitario dell’avvocatura pubblica?, in <<GA>>, 2008, 115 e ss.; TRENTINI, L’Avvocato degli enti pubblici. Commentario ragionato di legislazione, giurisprudenza e prassi, <<Filodiritto editore>>, Bologna, 2013; TRENTINI, Gli avvocati degli enti pubblici. Ovvero l’eterno “bivio antinomico” fra autonomia della professione e rapporto dipendente, <<Filodiritto editore>>, 2012.

3) La letteratura sulla natura dell’ente pubblico è vasta. Sul tema, si veda, CERULLI IRELLI- MORBIDELLI (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, Giappichelli, 1993; GIANNINI, Il problema dell’assetto e della tipizzazione degli enti pubblici nell’attuale momento, in Riordinamento degli enti pubblici e funzioni delle loro avvocature, Atti del 1° convegno di studi: Napoli 1974, pp. 23 e ss.; CASSESE- FRANCHINI (a cura di), L’amministrazione pubblica italiana. Un profilo, Bologna, Il Mulino, 1994; MONTI, La pubblica Amministrazione, in “Il diritto…e il rovescio”, II ed., Bologna, Zanichelli, Febbraio 2006; ROSSI, Gli enti pubblici, Bologna, 1991, 23 e ss. e MELIS, Storia dell’amministrazione italiana 1861-1993, Bologna, 1996; NAPOLITANO, Enti pubblici, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, 2230; MERUSI, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir.amm. 2004,447 e ss.; MIELE, La distinzione fra ente pubblico e ente privato, in Scritti giuridici, vol.I, Milano, 1987, 408 e ss.; OTTAVIANO, Ente pubblico, in Enc.dir., XIV, Milano, 1965,963 e ss.; GIANNINI, Rilievi intorno alle persone giuridiche, in <<Stato e diritto>>, 1940,7; CIMINI, L’attualità della nozione di ente pubblico, in <<Federalismi>>, 2015,24. La giurisprudenza, altresì, ha individuato una serie di indici “emblematici di pubblicità”; difatti, sul punto, Cass., Sez. I, 26 luglio 2007, n.16600 e Cass,, S.U., 9 luglio 2014, n. 15594

4) L’ articolo 30 del Testo Unico sull’ Ordinamento degli Enti Locali, così dispone: “Al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni. Le convenzioni devono stabilire i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie. Per la gestione a tempo determinato di uno specifico servizio o per la realizzazione di un’opera lo Stato e la regione, nelle materie di propria competenza, possono prevedere forme di convenzione obbligatoria fra enti locali, previa statuizione di un disciplinare-tipo. Le convenzioni di cui al presente articolo possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti.”

5) La disposizione, nello specifico, prevedeva l’incompatibilità della professione di avvocato << con qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato (…) ed in generale di qualsiasi Amministrazione o istituzione pubblica>>, fatta salva la deroga prevista per gli avvocati degli uffici legali degli enti pubblici, solo << per quanto concerne le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale prestano la propria opera>> e a condizione che fossero iscritti nell’elenco speciale annesso agli albi professionali.

6) Ex plurimis, Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 agosto 2009, n. 18359; 14 marzo 2002, n. 3733; 15 dicembre 1998, n. 12560; 26 novembre 1996, n. 10490; Cassazione, Sez. Tributaria 8 settembre 2004 n. 1809. A tal riguardo, anche il Consiglio Nazionale Forense si è espresso con ripetuti pareri, tra cui quello 25 gennaio 2006, n. 1, con cui sono stati richiamati come indefettibili per l’iscrizione nell’elenco speciale annesso all’albo i requisiti della precostituzione dell’Ufficio Legale dell’Ente e dell’assegnazione del dipendente all’Ufficio stesso e alla cura di cause ed affari propri dell’ente.

7) Così le Sezioni Uniti Civili della Corte di Cassazione con la sentenza 15 settembre 2010, n. 19647; il giudice monofilattico respingeva un ricorso presentato da un avvocato, dipendente di un istituto di credito, contro un provvedimento con cui il Consiglio nazionale forense chiedeva la cancellazione del medesimo dall’albo speciale dell’Ordine degli avvocati del luogo in cui egli esercitava.

8) L’ art. 2 comma 12 della legge finanziaria, testualmente recita: “Gli enti locali di cui all’articolo 2 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, possono istituire, mediante apposite convenzioni, da stipulare ai sensi dell’articolo 30 del medesimo testo unico, uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati”.

9) Disparati sono i commenti critici alla nuova legge professionale forense; interessanti risvolti della stessa, vengono prospettati da TAMBURRO, Professione di avvocato: incompatibilità ed eccezioni alla luce della recente riforma forense, in << Filodiritto editore>>, Bologna, 2013 .