Collegamento sostanziale fra operatori economici

1. Per giurisprudenza costante l’esclusione per collegamento sostanziale può ritenersi ammissibile quando da una serie di elementi univoci risulta che le offerte presentate sono riconducibili ad un unico centro di interesse, che causa o può causare la vanificazione dei principi di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.

Avv. Giovanni Dato

Pubblicato il 09/08/2017
N. 00545/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00338/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 338 del 2016, proposto da:
Cardi Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Davide Tagliaferri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Formica in Perugia, strada Montebagnolo – Valbiancara 15-H;
contro
Comune di Foligno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Buttaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo s.n.c.;
per l’annullamento
– del verbale n. 10 del 6 giugno 2016 afferente la procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi ai primi interventi di consolidamento della frana in Loc. Villanuova di S. Giovanni Profiamma – 1 stralcio funzionale CUP C67B15001880002 – CIG: 6601336ACA, relativamente al capo in cui la commissione da atto dell’esistenza di univoci elementi per imputare le offerte ad un unico centro decisionale con riferimento ai concorrenti Cardi Costruzioni s.r.l. e Papa Umberto s.r.l.;
– del verbale n. 11 del 23 giugno 2016afferente la procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi ai primi interventi di consolidamento della frana in Loc. Villanuova di S. Giovanni Profiamma – 1 stralcio funzionale CUP C67B15001880002 – CIG: 6601336ACA, relativamente al capo in cui la commissione dichiara l’esclusione della Cardi Costruzioni s.r.l. per collegamento sostanziale con l’impresa Papa Umberto s.r.l.;
– della nota inviata dal Comune di Foligno alla Cardi costruzioni s.r.l. in data 29 giugno 2016 avente ad oggetto la comunicazione dell’intervenuta esclusione dalla gara;
– della nota del 20 luglio 2016 inviata dal Comune di Foligno alla Cardi costruzioni s.r.l. in riscontro al preavviso di ricorso del 6 luglio 2016 da quest’ultima inoltrato, avente ad oggetto la conferma della disposta esclusione dalla gara,
– della segnalazione dell’intervenuta esclusione inviata all’ANAC dal Comune di Foligno, non ancora comunicata alla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foligno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2017 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con atto di ricorso (n.r.g. 338/2016) notificato il 29 luglio 2016 e depositato il 7 settembre 2016, Cardi Costruzioni s.r.l. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe riportati, concernenti la procedura di gara indetta dal Comune di Foligno per l’affidamento dei lavori di consolidamento della frana in loc. Villanuova di San Giovanni Profiamma, all’esito della quale la ricorrente predetta veniva esclusa per collegamento sostanziale con altra concorrente in gara (Papa Umberto s.r.l.).
2. Nel merito il gravame è stato affidato ai seguenti motivi:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006, sull’obbligo di esercitare il c.d. soccorso istruttorio. Violazione del principio di affidamento. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.
Violazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. Contraddittorietà della motivazione.
L’esclusione dalla procedura di gara sarebbe stata disposta sulla base di una circostanza (eventuale collegamento con altra impresa in gara) in relazione alla quale la ricorrente non potuto rendere alcuna dichiarazione, avendo la stessa attestato unicamente di non essere in regime di controllo societario.
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 m-quater, del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Carenza di motivazione.
Nel caso di specie mancherebbero gli elementi indiziari gravi precisi e concordanti che costituiscono il presupposto indefettibile per l’applicazione della disposizione di cui all’art. 38, comma 1 m-quater del d.lgs. n. 163/2006.
III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea. Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 della direttiva 92/50/CEE in ordine alla mancata applicazione del subprocedimento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 21 octies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione delle garanzie procedimentali.
La stazione appaltante non avrebbe attivato alcun subprocedimento istruttorio al fine di verificare l’effettiva sussistenza di un collegamento sostanziale tra le concorrenti escluse dalla procedura di gara.
3. Il Comune di Foligno si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, contestando le censure ex adverso svolte ed eccependo in via preliminare l’inammissibilità del gravame in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e per omessa notifica ad almeno un controinteressato.
4. Alla pubblica udienza del giorno 6 giugno 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO
1. È materia del contendere la legittimità del provvedimento con il quale la società odierna ricorrente è stata esclusa dalla procedura selettiva indetta dal Comune di Foligno per l’affidamento dei lavori di consolidamento della frana in loc. Villanuova di San Giovanni Profiamma, per collegamento sostanziale con altra concorrente in gara (Papa Umberto s.r.l.).
2. In via preliminare il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esaminare le eccezioni in rito proposte dall’amministrazione, attesa l’infondatezza, nel merito, delle doglianze di cui all’atto introduttivo del presente gravame.
3. Ricorda infatti il Collegio che per giurisprudenza costante l’esclusione per collegamento sostanziale può ritenersi ammissibile quando da una serie di elementi univoci risulta che le offerte presentate sono riconducibili ad un unico centro di interesse, che causa o può causare la vanificazione dei principi di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione (Cons. St., sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189).
3.1. Come correttamente rilevato dalla stazione appaltante, nel caso di specie detti elementi si rinvengono nel fatto che entrambe le concorrenti escluse hanno la medesima sede operativa in Itri (LT), via degli Artigiani 72, i loro rappresentanti legali hanno il medesimo cognome e sono entrambi nati a Formia (Lt) ed ivi residenti in via delle Ginestre n. 4.
3.2. A ciò deve parimenti aggiungersi che la SOA è stata rilasciata per entrambe le imprese dalla CQOP s.p.a., come pure la certificazione ISO, rilasciata e rinnovata per ambedue le concorrenti dal medesimo certificatore e negli stessi giorni, nonché la polizza fideiussoria, stipulata con la medesima agenzia, la AMMISSA ASSICURAZIONI di Formia, a distanza di un giorno l’una dall’altra e con numero di polizza progressivo.
3.3. Ha infine rilevato la stazione appaltante, che il pagamento all’ANAC è stato effettuato per entrambe le concorrenti attraverso la Lottomatica e che le relative ricevute riportano la stessa data di pagamento a distanza di un solo minuto l’una dall’altra.
3.4. Trattasi, all’evidenza, di elementi chiari precisi e concordanti che provano in maniera inequivocabile il collegamento sostanziale tra dette imprese e dunque la lesione dei succitati principi di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.
3.5. Ne consegue la piena legittimità degli atti impugnati, ivi compreso il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.
4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato siccome infondato.
5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento in favore del Comune di Foligno delle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Paolo Amovilli, Consigliere
Enrico Mattei, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
Enrico Mattei

Raffaele Potenza
IL SEGRETARIO