In tema di revoca dell’aggiudicazione
La sentenza trae origine dal ricorso di un’associazione sportiva aggiudicataria dell’affidamento della gestione di un impianto che si era vista annullare l’aggiudicazione da parte dell’amministrazione interessata. Il ricorso, tra gli altri motivi di doglianza, sottolineava la violazione del contraddittorio procedimentale e l’incompetenza dell’organo che aveva adottato l’atto di autotutela.
In linea generale l’esercizio dei poteri di autotutela nel settore dei contratti pubblici ha da sempre rivestito un ruolo centrale e il D.lgs. 50/2016 ne ha ridisegnato l’ambito.
In caso di revoca dell’aggiudicazione, per consolidata e risalente giurisprudenza, è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario configurandosi l’atto di secondo grado (a prescindere dalla qualificazione dello stesso), come un provvedimento che va ad incidere con effetti caducanti sull’aggiudicazione della gara.
Con riferimento al profilo della competenza ad adottare l’atto impugnato, tale competenza, in virtù del combinato disposto degli artt. 31 terzo comma del Dlgs. 50/2016 e 107 del D.lgs. 267/2000, risulta in capo al Dirigente e non al RUP (salvo naturalmente che tale ruolo non coincida con quello dirigenziale). Gli atti di autotutela sono infatti atti a rilevanza esterna con valenza decisoria di competenza dirigenziale e, rientrando nell’ambito delle competenze del soggetto con poteri gestionali, non possono essere adottati se non da chi ha quegli specifici poteri (a cura della Dott.ssa Barbara Bellettini).
Normativa di interesse
D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 Codice dei contratti pubblici.
Art. 31 (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) 1. Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione. Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo. Fatto salvo quanto previsto al comma 10, il RUP e’ nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unita’ organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unita’ medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui e’ nominato; la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui all’articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa. Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unita’ organizzativa, il RUP e’ nominato tra gli altri dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del procedimento e’ obbligatorio e non puo’ essere rifiutato. 2. Il nominativo del RUP e’ indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta. 3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. 4. Oltre ai compiti specificatamente previsti da altre disposizioni del codice, in particolare, il RUP: a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonche’ al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell’avviso di preinformazione; b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualita’ e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi; c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure; d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi; e) accerta la libera disponibilita’ di aree e immobili necessari; f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attivita’ di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell’intervento; g) propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni; h) propone l’indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati; i) verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni. 5. ((Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, e’ definita)) una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalita’ di nomina, nonche’ sugli ulteriori requisiti di professionalita’ rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessita’ dei lavori. ((Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,)) sono determinati, altresi’, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell’esecuzione. ((Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.)) ((12)) 6. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico; ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare. 7. Nel caso di appalti di particolare complessita’ in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificita’ della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara. 8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonche’ gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attivita’ del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta , ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). L’affidatario non puo’ avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonche’ per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilita’ esclusiva del progettista. 9. La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualita’ della progettazione e della programmazione complessiva, puo’, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalita’, nell’ambito della formazione obbligatoria, organizza attivita’ formativa specifica per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell’incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture. 10. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o piu’ soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute. 11. Nel caso in cui l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalita’ necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attivita’ del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali come previsto dall’articolo 24, comma 4, assicurando comunque il rispetto dei principi di pubblicita’ e di trasparenza. Resta fermo il divieto di frazionamento artificioso delle prestazioni allo scopo di sottrarle alle disposizioni del presente codice. Agli affidatari dei servizi di supporto di cui al presente comma si applicano le disposizioni di incompatibilita’ di cui all’articolo 24, comma 7, comprensive di eventuali incarichi di progettazione. 12. Il soggetto responsabile dell’unita’ organizzativa competente in relazione all’intervento, individua preventivamente le modalita’ organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione sul luogo dell’esecuzione stessa, nonche’ verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti. Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione dell’indennita’ di risultato. La valutazione di suddetta attivita’ di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide anche sulla corresponsione degli incentivi di cui all’articolo 113. 13. E’ vietata, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, l’attribuzione dei compiti di responsabile unico del procedimento, responsabile dei lavori, direttore dei lavori, di collaudatore allo stesso contraente generale o soggetto aggiudicatario
dei contratti di partenariato pubblico-privato o soggetti ad essi collegati. 14. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attivita’ di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificita’ e complessita’ dei processi di acquisizione gestiti direttamente. ————— AGGIORNAMENTO (12) Il D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, ha disposto (con l’art. 1, comma 21) che le presenti modifiche “si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”.
D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali.
Articolo 107 Funzioni e responsabilta’ della dirigenza 1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica e’ attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. 2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108. 3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi tra i quali in particolare, secondo le modalita’ stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilita’ delle procedure d’appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti; d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa; e) gli atti di amministrazione e gestione del personale; f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie; g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonche’ i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale; h) le attestazioni, certificazioni comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni, legalizzazioni ed ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza; i) gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco. 4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative. 5. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’articolo 50, comma 3, e dall’articolo 54. 6. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione. 7. Alla valutazione dei dirigenti degli enti locali si applicano i principi contenuti nell’articolo 5, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, secondo le modalita’ previste dall’articolo 147 del presente testo unico.
