Sulla documentazione idonea a comprovare la capacità economica

La Sentenza si occupa dell’idoneità di un bilancio approvato dall’organo di controllo e non dall’assemblea ad attestare la capacità economica di un consorzio ai fini della partecipazione ad una procedura di gara.

Il caso che ha originato la pronuncia ha fondamento nel ricorso presentato da un consorzio universitario contro il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare finalizzato ad ottenere l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per la predisposizione ed esecuzione di un progetto per l’aggiornamneto dei contenuti di un portale.

L’unico motivo di esclusione era fondato sulla rilevata mancanza del requisito economico – finanziario per l’anno 2014 poichè il consorzio aveva depositato il bilancio di quell’anno approvato solo dal Collegio dei revisori e non, come richiesto dal bando, dall’Assemblea dei soci.

In linea generale, con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e servizi, l’individuazione dei livelli minimi di capacità economico finanziaria viene effettuata dalla Stazione Appaltante mediante specifica indicazione nel bando e/o disciplinare. Il Codice dei contratti pubblici ha optato per la cd “qualificazione in gara”. In virtù dell’art. 41 del Codice la capacità economica e finanziaria dei concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.lgs. 385/1993;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta ai sensi del D.P.R. 445/2000;
c) dichiarazione sottoscritta ai sensi del D.P.R. 445/2000 concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o alle forniture nel settore oggetto della gara realizzati negli ultimi tre esercizi.

Lo stesso Codice lascia però ampia discrezionalità alle Stazioni Appaltanti sulla precisa determinazione dei requisiti e la loro quantificazione, senza però eccedere l’appalto.

La giurisprudenza ormai consolidata si è espressa nel senso che alle stazioni appaltanti non è consentito richiedere ai concorrenti requisiti sproporzionati o discriminanti. Oltre a ciò la clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico requisito deve essere chiara e determinata.

Nel caso oggetto della pronuncia la lex specialis di gara, ai fini del possesso dei requisiti economico finanziari, stabiliva che fossero rese, a pena di esclusione, informazioni sul fatturato globale d’impresa riferito agli ultimi tre esercizi finanziari approvato alla data di pubblicazione del bando, pari ad almeno due volte l’importo a base di gara.

La pronuncia mette in luce l’idoneità ad attestare la capacità economica del bilancio approvato dai revisori nonchè l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che ha proceduto all’esclusione senza valutare adeguatamente i requisiti attestati del consorzio anche in considerazione dell’art. 38 del Codice che si pone a garanzia del favor partecipationis.

Nota di Barbara Bellettini

N. 13747/2015 REG.PROV.COLL.
N. 12957/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12957 del 2015, proposto da:
Consorzio Universitario Ricerca Socioeconomica e L’Ambiente Cursa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Silvano Mazzantini, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Via degli Uffici del Vicario,30;
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Min. p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
previa sospensiva, anche a mezzo di provvedimento presidenziale,del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per la predisposizione ed esecuzione di un progetto finalizzato all’aggiornamento dei contenuti scientifici e divulgativi del portale www.naturitalia.it – cig 6245747977;
in particolare della nota ministeriale prot. n. 0018779/PNM del 29.9.2015;
in via subordinata e ove occorrer possa della lex specialis nella misura in cui sia ritenuta legittimante le scelte della commissione in merito all’esclusione del ricorrente;di tutti gli atti di gara nella parte in cui si è proceduto all’esclusione del Consorzio ricorrente;
ove intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva della procedura de qua;di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale a quello impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2015 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe, il Consorzio universitario si lamenta dell’esclusione dalla procedura ristretta indetta dal Ministero resistente per affidamento del progetto di aggiornamento dei contenuti scientifici e divulgativi del portale www.naturitalia.it , deducendo l’irragionevolezza e l’illogicità del provvedimento per eccesso di potere e violazione degli artt. 41 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché la carenza di istruttoria e di motivazione;
rilevato che l’unico motivo di esclusione, su cui si attestano dunque le censure di parte istante, attiene alla rilevata mancanza del requisito economico-finanziario per l’anno 2014, avendo lo stesso Consorzio depositato il bilancio relativo a tale anno approvato solo dal Collegio dei revisori e non dall’Assemblea dei soci, come richiesto dal bando;
Considerato che il Consorzio impugna il bando di gara solo in via subordinata;
Rilevato che si è costituita l’Amministrazione per sottolineare la legittimità del proprio operato e la carenza nella documentazione di parte, da cui asseritamente discenderebbe la mancanza dei requisiti richiesti dal bando di gara .
Ritenuto che la causa può essere definita in forma semplificata, avendone dato il Collegio avviso alle parti in sede di camera di consiglio;
Ritenuto che il ricorso può essere deciso alla luce del disposto di cui all’art. 74 c.p.a., con riferimento ad un punto di diritto, poiché esso di appalesa manifestamente fondato;
Ritenuto infatti, che non è controverso che l’unica causa di esclusione dalla procedura sia la mancata approvazione del bilancio per il 2014 da parte dell’Assemblea;
Ritenuto che, seppure il bando richiedeva, ai fini del possesso dei requisiti economici finanziari, informazioni a pena di esclusione il “Fatturato globale di impresa riferito agli ultimi tre esercizi finanziari, approvati alla data di pubblicazione del presente bando, pari almeno a due volte l’importo a base di gara”, devono valere le seguenti considerazioni:
– la parte ricorrente ha prodotto nei termini i bilanci relativi ai tre ultimi esercizi finanziari e relativamente al 2014, il bilancio approvato dall’organo adibito al controllo contabile, seppur ancora non approvato dall’Assemblea (approvazione che peraltro è intervenuta dopo pochi giorni);
– a sensi dell’art. 41, co. 3, Codice dei contratti, ove il concorrente non sia in grado di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica con ogni altro mezzo idoneo;
– pertanto, non può che osservarsi l’idoneità, nella specie, comunque del bilancio approvato dai revisori ad attestare la capacità economica;
– in ogni caso, il fatturato globale dell’impresa riferito agli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data del bando è pari a più di due volte l’importo a base di gara, dato questo non contestato dall’Amministrazione; ed inolte assume il consorzio istante di essere in possesso di prescritti requisiti economici, come riscontrabile dalle dichiarazioni rese in sede di chiarimenti, “anche solo con le due annualità non contestate dall’Amministrazione” (dato anche questo non contestato dalla parte resistente);
Ritenuto, di conseguenza, che il provvedimento dell’Amministrazione risulta viziato per i profili censurati dalla parte e che, dunque, illegittimamente l’Amministrazione ha proceduto ad escludere la ricorrente senza valutare adeguatamente i requisiti dalla stessa attestati anche alla luce della nuova formulazione dell’art. 38 Codice dei contratti e dell’istituto del soccorso istruttorio, che mira a garantire il favor partecipationis;
Ritenuto, dunque, che il ricorso deve essere accolto e , pertanto, deve essere annullato il provvedimento di esclusione, rimanendo assorbite le ulteriori censure e non essendo dunque, utile ai fini della decisione un’ulteriore pronunzia sulla domanda svolta in via meramente subordinata, in coerenza con i principi di economia processuale e sinteticità stabiliti dal c.p.a.;
Ritenuto tuttavia, che in ragione dei profili di particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione del Consorzio come sopra specificato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Lundini, Presidente
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
Antonella Mangia, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)