Sul contratto “continuativo di cooperazione”
La pronuncia trae origine dal ricorso di una ditta che aveva partecipato ad una procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’imposta comunale di pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni, compresa l’attività di accertamento, relativa riscossione e materiale affissione di manifesti per un dato periodo.
In estrema sintesi parte ricorrente (seconda in graduatoria) lamentava la violazione della lex specialis di gara nella fase esecutiva del contratto con conseguente inadempimento contrattuale. Ciò sulla base del fatto che la ditta risultata aggiudicataria della procedura aveva fatto ricorso ad un contratto “continuativo di cooperazione” per garantire uno sportello operativo nel Comune così come richiesto dal capitolato di gara.
Il Collegio, nel respingere il ricorso, si sofferma sulla natura del contratto “continuativo di cooperazione”, disciplinato dall’art. 105, comma 3, lett. c bis, del D.lgs. n.50/2016 sottolineando che la legge prevede tale forma contrattuale individuando i contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa. I terzi contraenti non vanno ad eseguire una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano i mezzi necessari perché essa sia eseguita. Il contratto “continuativo di cooperazione” si caratterizza infatti per la cosiddetta direzione soggettiva in quanto destinato all’impresa aggiudicataria nonché per l’oggetto che è diverso rispetto a quello dell’appalto. Talune fattispecie specifiche (simili a quella oggetto della pronuncia in esame) hanno creato difficoltà di inquadramento ma i criteri sopraindicati (direzione soggettiva e oggetto del contratto) si pongono come fondamentali per capire se l’impresa aggiudicataria intende procurarsi un bene strumentale alla prestazione che essa deve rendere oppure affidare ad un terzo l’esecuzione di una parte della prestazione.
L’art. 105 comma 3, lett. c bis, non costituisce una norma derogatoria rispetto a quella del subappalto ma delimita quelli che sono i confini rispetto ad esso. La distinzione tra le due figure contrattuali si fonda sia sulla specificità delle prestazioni sia sui diversi effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Le prestazioni oggetto dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato dall’amministrazione mentre invece, nel caso del contratto continuativo di cooperazione, le prestazioni vengono rese a favore dell’aggiudicatario. In quest’ultimo caso l’aggiudicatario inserisce tali prestazioni nella propria organizzazione d’impresa e le utilizza nell’attività che deve rendere alla stazione appaltante.
Il contratto continuativo di cooperazione deve anche, come è accaduto nel caso oggetto della pronuncia, essere concluso prima dell’indizione della procedura di appalto ed essere espressione di un collegamento stabile e generale (a cura della Dott.ssa Barbara Bellettini).
Normativa di interesse
D.lgs. 50/2016 Codice dei contratti pubblici
Art. 105 Subappalto.
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3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro pubblicata nel supplemento ordinario n annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, n 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28vdicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.
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