Nozioni generali – panoramica degli istituti di rilevanza civilistica e amministrativistica – normativa di riferimento – arresti giurisprudenziali

ANDREA SCILLIA

I. Definizione linguistica di cubatura – II. Nozione civilistico-ingegneristica di cubaturaIII. Natura giuridica del diritto di cubatura – IV. Facoltà connesse all’esercizio del diritto di cubatura – V. Nozione di contratto di cessione della cubatura – VI. Principio consensualistico e contratto di cessione della cubatura – VII. Urbanistica ed edilizia, considerazioni generali, strumenti urbanistici – VIII. Permesso di costruire, segnalazione certificata di inizio attività, comunicazione di inizio lavori asseverata – IX. Gli accordi nell’ambito della pianificazione. La c.d. “urbanistica contrattata” – X. Diritti edificatori, perequazione, compensazione e altri istituti di carattere premiale alla luce della sentenza di Cass., sez. un., 29 ottobre 2020, 23902 – XI. Imposta di registro

I. Definizione linguistica di cubatura

Misura del volume di un solido, specialmente in riferimento a taluni materiali (ad es., la cubatura del legname, ecc.), ma nell’uso comune anche misura della capacità di un ambiente, di una stanza, di un serbatoio, ecc. Nelle costruzioni civili, cubatura vuoto per pieno, misura del volume totale di un fabbricato comprendente le murature del fabbricato medesimo e gli spazi vuoti da esse racchiusi [Vocabolario della lingua italiana, Istituto della Enciclopedia italiana fondata da Giovanni Treccani].

II. Nozione civilistico-ingegneristica di cubatura

La cubatura non è un bene immateriale, ma la formula ingegneristica con la quale si indicano, in termini matematici, le dimensioni che potrà avere una costruzione, in punto di metri cubi edificabili in base agli strumenti urbanistici [F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, XVIII ed., 2017, E.S.I., Napoli, pp. 73-74].

III. Natura giuridica del diritto di cubatura

La cubatura è un diritto edificatorio (art. 2643, Atti soggetti a trascrizione, n. 2-bis, c.c.: «Si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione: 2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale»). Il diritto edificatorio, comunque denominato, è qualificato — secondo i più recenti arresti della giurisprudenza di legittimità e autorevole dottrina (cfr. Corte di cassazione, sez. un., 9 giugno 2021, n. 16080; F. Gazzoni, Ibidem) — come un diritto di credito.

IV. Facoltà connesse all’esercizio del diritto di cubatura

Il proprietario del fondo edificabile, titolare del diritto edificatorio, può: a) edificare sul proprio suolo nei limiti della volumetria, cioè dello spazio volumetrico di sfruttamento edilizio previsto dal piano regolatore generale (P.R.G.) del Comune, appunto la cubatura, previo ottenimento del permesso di costruire da parte dell’Amministrazione comunale; b) cedere in tutto o in parte, a titolo oneroso, la cubatura al proprietario di un fondo contiguo. Il diritto di cubatura può dunque essere trasferito e circolare autonomamente [F. Gazzoni, Ibidem].

V. Nozione di contratto di cessione della cubatura

La cessione di cubatura (o di volumetria) è il contratto mediante il quale il proprietario di un fondo (cedente) trasferisce al proprietario di un altro fondo contiguo e avente la stessa destinazione urbanistica (cessionario) il diritto di utilizzare in tutto o in parte la propria volumetria, cosicché il cessionario potrà richiedere il permesso di costruire per una cubatura maggiorata, cioè assommando la volumetria del proprio fondo a quella acquisita dal cedente, senza con ciò alterare l’indice territoriale di zona [per la nozione di cessione di cubatura, cfr. C.M. Bianca, Diritto civile — 6 La proprietà, II ed., 2017, Giuffrè, Milano, p. 146; F. Gazzoni, Ibidem; V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, II ed., 2020, Giappichelli, Torino, p. 1214].

VI. Principio consensualistico e contratto di cessione della cubatura

Gli effetti prodotti dal contratto sono le modificazioni nelle posizioni giuridiche delle parti e nei loro corrispondenti rapporti giuridici. Dato che le posizioni giuridiche sono, essenzialmente, diritti ed obblighi, gli effetti giuridici possono consistere: a) nel creare fra le parti diritti o obblighi che prima non esistevano; b) nel modificare diritti o obblighi preesistenti; c) nel trasferire a una parte diritti o obblighi che prima non le appartenevano; d) nell’estinguere diritti o obblighi che in precedenza esistevano tra le parti. Così, infatti, recita l’art. 1321 (Nozione), c.c.: «Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale».

Si suole poi distinguere, tradizionalmente, tra effetti reali ed effetti obbligatori. Gli effetti obbligatori consistono nella nascita di nuove obbligazioni e dei corrispondenti diritti di credito, nonché nella modificazione o estinzione di obbligazioni e crediti preesistenti. Gli effetti reali consistono: a) nella costituzione di un nuovo diritto reale, prima inesistente; b) nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto reale già esistente; c) nel trasferimento di qualsiasi altro diritto di natura non reale (quindi anche un diritto di credito, ma, appunto, nel solo caso di trasferimento di un credito preesistente, non già nel caso di nascita o modificazione o estinzione del credito, laddove l’effetto sarebbe invece da qualificarsi come obbligatorio).

Da tale distinzione, si distinguerà allora tra contratti a effetti reali e contratti a effetti obbligatori. I contratti a effetti reali (o traslativi) sono quelli che producono effetti reali (ad es., vendita, donazione, permuta, cessione di credito, contratto di società con conferimento in natura, contratto costitutivo di servitù, usufrutto, superficie, pegno o ipoteca, cessione di usufrutto, ecc.). I contratti a effetti obbligatori sono quelli che producono la nascita di un rapporto obbligatorio, cioè di una obbligazione di carattere finale e non già meramente strumentale al prodursi di effetti ulteriori (ad es., contratto di lavoro, di mandato, di deposito, ecc.). Il contratto poi che dovesse produrre sia effetti reali che effetti obbligatori (come accade nella maggior parte dei casi) ricadrà nella categoria del contratto ad effetti reali (si pensi alla vendita che, oltre al trasferimento della cosa venduta, genera l’obbligo del compratore di pagare il prezzo e quello generalmente strumentale del venditore di consegnare la cosa) perché nella realtà pratica tutti i contratti producono degli effetti obbligatori, mentre soltanto pochi contratti hanno la caratteristica di produrre effetti reali.

Ciò posto, bisogna allora interrogarsi sul tempo e sul modo in cui gli effetti del contratto si produrranno. Soccorre, al riguardo, il principio consensualistico (o del consenso traslativo, o, ancora, dell’effetto traslativo del consenso), enunciato all’art. 1376 (Contratto con effetti reali) c.c., a norma del quale: «Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato». La norma sancisce cioè la regola secondo cui gli effetti reali (si ricorda: la costituzione di un nuovo diritto reale, prima inesistente; il trasferimento della proprietà o di un altro diritto reale esistente; il trasferimento di qualsiasi altro diritto di natura non reale) si producono per effetto della manifestazione del consenso delle parti, cioè della conclusione del contratto, che però deve essere “legittimamente manifestato”, ossia deve rispettare le regole formali poste dall’ordinamento per la giuridicizzazione delle operazioni economiche private. La regola, posta per la produzione degli effetti reali, riguarda anche gli effetti obbligatori (dove l’effetto, si ripete, consiste appunto nella nascita di un rapporto obbligatorio), per cui con il consenso si dà vita sia ai contratti ad effetti obbligatori sia ai contratti a effetti reali.

Storicamente, si è giunti a fissare questa regola (codificata per la prima volta nel Code Napoléon) al termine di un lungo processo. Il diritto romano prevedeva la necessità della consegna della cosa ai fini del trasferimento della proprietà, cosicché si distingueva il titulus adquirendi (costituito dell’accordo delle parti, fonte dell’obbligo di consegnare) dal modus adquirendi (costituito dalla consegna — traditio — ovvero anche, in epoca più remota, dalla mancipatio e dalla in iure cessio). Questo formalismo si mantenne nel diritto comune, quando si cominciò, peraltro, nella pratica commerciale a sostituire la preventiva o contestuale consegna del bene con una clausola di spossessamento del tipo costituto possessorio, in base alla quale l’alienante diveniva, da proprietario-possessore, detentore della cosa con obbligo di consegnarla all’acquirente. Questa clausola divenne nel tempo una mera clausola di stile (come è ancora oggi) al punto che essa si riteneva tacitamente concordata pur in assenza di esplicita menzione. Di qui l’ulteriore e inevitabile acquisizione, anche a livello di principi informatori oltre che di pratica commerciale, della regola secondo cui il consenso è sufficiente al trasferimento della proprietà del bene.

Negli ordinamenti germanici, invece, è sopravvissuto il formalismo collegato alla consegna della cosa nei trasferimenti mobiliari e all’iscrizione o intavolazione dei trasferimenti immobiliari nei libri fondiari. Ma anche nel nostro ordinamento, in realtà, il principio del consenso traslativo non vige in maniera assoluta. La norma dell’art. 1376 c.c., infatti, non è norma imperativa, e il principio consensualistico non è di ordine pubblico, per cui le parti possono derogarlo, stabilendo che l’effetto reale si produca in un momento successivo alla (o subordinatamente a qualche evento diverso dalla) conclusione del contratto.

Inoltre, pur in assenza di deroga privata, in caso di conflitto tra più aventi causa dallo stesso autore, non vale il principio prior in tempore potior in iure (che dovrebbe essere in tal caso la naturale conseguenza dell’applicazione dell’art. 1376 c.c.), ma quello della priorità del possesso di buona fede del bene se mobile (art. 1155 c.c.) e della priorità della trascrizione del titolo se si tratta di trasferimenti immobiliari (art. 2644 c.c.). Pertanto, il formalismo è ancora osservato anche nel nostro ordinamento in materia di acquisto di diritti reali a titolo derivativo, ma non già ai fini del trasferimento inter partes, quanto piuttosto per la sua opponibilità ai terzi. Questo schema vale anche per l’ipotesi di pagamento traslativo di un obbligo di dare, in cui il titulus adquirendi è costituito dal titolo dal quale nasce l’obbligo ed il modus adquirendi è costituito dal successivo negozio di attribuzione concluso solvendi causa. Più precisamente, il pagamento traslativo si configura quando il trasferimento di proprietà avviene solvendi causa, cioè in adempimento di un obbligo preesistente, obbligo che ha ad oggetto un dare (che si distingue dall’obbligo di consegna di cui all’art. 1476, n. 1, c.c. che è invece meramente esecutivo di un effetto reale già realizzato, nonché dall’obbligo di far acquistare la proprietà della cosa di cui all’art. 1476, n.2, c.c.). In tal caso, al modus adquirendi si ricollega non già l’opponibilità ai terzi, ma la stessa efficacia traslativa dell’atto, poiché l’obbligo di dare si risolve nell’obbligo di porre in essere un atto consensuale (e non reale) idoneo a trasferire la proprietà inter partes e tale atto traslativo è concluso solvendi causa del precedente obbligo.

Il formalismo collegato alla consegna della cosa poi è pieno ed assoluto in caso di acquisto a titolo originario di cosa mobile in base al principio possesso vale titolo (art. 1153 c.c.).

Bisogna anche rilevare che, secondo la giurisprudenza, alcuni contratti tipici non si concludono se all’accordo non segue la consegna, la quale diviene così elemento strutturale sul piano della formazione del contratto (e non già della sua esecuzione). Si parla al riguardo di contratti reali. Questa categoria — come quella dei contratti consensuali di cui finora si è detto — abbraccia sia contratti a effetti obbligatori (ad es., il deposito di cui all’art. 1766 c.c., il comodato di cui all’art. 1803 c.c., ecc.), sia contratti traslativi (ad es., il mutuo di cui all’art. 1813 c.c., il riporto di cui all’art. 1548 c.c., il pegno di cui all’art. 2786 c.c.).

Infine, vanno anche ricordate le ipotesi normative di vendita di cosa altrui (art. 1478 c.c.), vendita di cosa futura (art. 1472 c.c.) e vendita di cosa generica (art. 1378 c.c.), nelle quali l’effetto reale non può mai prodursi immediatamente per l’assenza del bene nel patrimonio dell’alienante, o per la sua inesistenza perché futuro o perché ancora indeterminato.

Tutte le considerazioni che precedono hanno grande valenza pratica, poiché stabilire il momento in cui si produce l’effetto reale è essenziale ai fini della disciplina della impossibilità sopravvenuta della prestazione, che per i contratti traslativi o costitutivi è dettata dall’art. 1465 c.c., a norma del quale:

«Nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all’alienante non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata.

La stessa disposizione si applica nel caso in cui l’effetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un termine.

Qualora oggetto del trasferimento sia una cosa determinata solo nel genere, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione, se l’alienante ha fatto la consegna o se la cosa è stata individuata.

L’acquirente è in ogni caso liberato dalla sua obbligazione, se il trasferimento era sottoposto a condizione sospensiva e l’impossibilità è sopravvenuta prima che si verifichi la condizione».

A rigore della norma citata, la regola generale è che, se la cosa trasferita è determinata e perisce per una causa non imputabile all’alienante, l’acquirente non è liberato dall’obbligo della controprestazione ancorché la cosa non gli sia stata consegnata, perché l’effetto reale si è immediatamente prodotto e sul proprietario grava il rischio del perimento del bene (res perit domino). Dunque, l’effetto traslativo produce altresì il passaggio del rischio di perimento in capo all’acquirente e si segnala peraltro che, nel caso di vendita internazionale di cose mobili, la Convenzione di Vienna del 1980 — diversamente dalla regola codicistica — ha fissato il momento del passaggio del rischio sulla consegna del bene, che può avvenire o nei confronti dell’acquirente o del vettore. [per approfondimenti sul tema degli effetti del contratto, v. F. Gazzoni, Ivi, pp. 875-877, 951-953; V. Roppo, Il contratto, II ed., 2011, Giuffrè, Milano, pp. 479 e ss.;].

Tutto quanto ciò premesso, si può osservare che, secondo la giurisprudenza più recente, il contratto di cessione della cubatura è un contratto consensuale, che si perfeziona con il semplice consenso o accordo delle parti (cioè ex art. 1376 c.c.: «Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato»). Resta comunque fermo, secondo la Cassazione, il ruolo autorizzativo e regolatorio del permesso di costruire, per il cui rilascio il cedente è tenuto peraltro ad operare secondo il dovere generale di solidarietà, cooperazione, correttezza e buona fede (Corte di cassazione, S.U., 9 giugno 2021, n. 16080, massima: «Il negozio di cessione di cubatura tra privati, con cui il proprietario di un fondo distacca, in tutto o in parte, la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale, non richiedente la forma scritta “ad substantiam” e trascrivibile ex art. 2643, n. 2-bis, c.c.; ne consegue che, ai fini del registro, è assoggettabile ad imposta proporzionale ai sensi dell’art. 9 della Tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. n. 131 del 1986, nonché, in caso di trascrizione e voltura, è assoggettabile ad imposta ipotecaria e catastale nella misura fissa propria degli atti aventi diversi da quelli traslativi o costitutivi di un diritto reale immobiliare ex artt. 4 della Tariffa allegata al d.lgs. n. 347 del 1990 e 10, comma 2, del d.lgs. citato»).

VII. Urbanistica ed edilizia, considerazioni generali, strumenti urbanistici

Il territorio, considerato unitariamente, costituisce un’entità spaziale su cui convergono e si coordinano gli interventi amministrativi volti a disciplinarne i profili economici, sociali ed ambientali.

La pianificazione amministrativa dei molteplici e possibili usi del territorio costituisce il proprium dell’urbanistica. È la P.A. a stabilire, mediante i cc.dd. strumenti urbanistici, quali aree debbano essere destinate all’edilizia privata, quali a quella pubblica, quali fondi debbano conservare la propria vocazione agricola e così via, al fine di contemperare l’interesse particolare del privato proprietario di un terreno al relativo sfruttamento edificatorio o agricolo con i numerosi interessi pubblici sottesi ad un’ordinata e corretta modificazione degli assetti territoriali e ambientali.

Trattasi di una potestà di natura essenzialmente discrezionale, mentre il rilascio delle richieste di autorizzazioni edilizie, in quanto momento attuativo di scelte già effettuate, assurge ad attività ex se vincolata, avendo la P.A., per l’appunto, già speso la propria discrezionalità in sede di preventiva pianificazione.

All’epoca dell’entrata un vigore della Costituzione l’urbanistica coincideva essenzialmente con il sistema di regolamentazione dell’incremento edilizio e dell’assetto delle città definito attraverso una determinata tipologia di piani urbanistici (diritto urbanistico in senso stretto). Successivamente, a partire dagli anni ‘70, con l’attuazione dell’ordinamento regionale, l’urbanistica assunse finalità più ampie, relative al complesso della disciplina degli usi del territorio e delle risorse al fine di preservarli da iniziative economiche incompatibili con gli obiettivi della tutela e della conservazione (diritto urbanistico in senso lato). Ciò è ben evidenziato dalla nozione di urbanistica fornita dall’art. 80 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (Attuazione della delega di cui all’art. 1 della L. 22 luglio 1975, n. 382) — intervenuto ai fini del trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni — in cui si afferma quanto segue: «Le funzioni amministrative relative alla materia “urbanistica” concernono la disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente». L’ampiezza della nozione può farvi rientrare anche interventi di pianificazione del territorio che perseguono una finalità di tutela ambientale e paesaggistica, la quale viene attuata mediante forme di pianificazione sovracomunale.

L’edilizia ricomprende l’insieme degli interventi di modifica del suolo che possono realizzarsi in attuazione di quanto prescritto dalla normativa urbanistica e dagli strumenti urbanistici sotto il controllo (preventivo o successivo) e la vigilanza, da parte della P.A., dell’attività materiale di costruzione.

Il controllo viene assicurato dalla previsione di titoli abilitativi (permesso di costruire; segnalazione certificata di inizio attività — Scia; comunicazione di inizio lavori asseverata — Cila) cui è subordinato il singolo intervento edilizio e che sono differenti a seconda dell’impatto che l’attività svolta ha sul territorio. Esclusivamente alcune tipologie di interventi sono libere.

La vigilanza amministrativa è volta a verificare se vengano effettuati interventi edilizi senza titolo abilitativo ovvero se quanto realizzato sia difforme da quanto autorizzato alla luce delle prescrizioni urbanistiche. All’esito dell’accertamento, l’Amministrazione applica sanzioni che sono anch’esse modulate in modo differente, a seconda della natura dell’intervento edilizio posto in essere.

Sul piano costituzionale, non si rinvengono norme materiali specifiche dedicate all’edilizia. La tutela di questo settore è indiretta perché correlata alla tutelata diretta di altri diritti costituzionalmente garantiti quale è la libertà di iniziativa economica che si esplica anche mediante la realizzazione di interventi sul territorio. Per quanto attiene al riparto di competenze legislative tra lo Stato e le Regioni, l’edilizia rientra nell’ambito della materia di governo del territorio, che è materia concorrente, per cui lo Stato ne detta i principi fondamentali e le Regioni le norme di dettaglio (art. 117, comma 3, Cost.).

Sul piano della legislazione interna, le leggi principali in materia sino all’anno 2001 erano rappresentate: dalla legge 17 agosto 1942, n. 1150 (Legge urbanistica), che ancora oggi ha un ruolo rilevante nella regolazione della materia; dalla legge 6 agosto 1967, n. 765 (Modifiche e integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150), denominata “legge ponte”; dalla legge 28 gennaio 1977, n. 10 (Norme per la edificabilità dei suoli). La principale fonte di regolazione è invece rappresentata, allo stato attuale, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), che all’art. 1 così recita:

«1. Il presente testo unico contiene i principi fondamentali e generali e le disposizioni per la disciplina dell’attività edilizia.

2. Restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia.

3. Sono fatte salve altresì le disposizioni di cui agli articoli 24 e 25 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, ed alle relative norme di attuazione, in materia di realizzazione, ampliamento, ristrutturazione e riconversione di impianti produttivi».

In armonia con il riparto di competenze in materia di governo del territorio fissato dall’art. 117, comma 3, Cost., l’art. 2 (Competenze delle regioni e degli enti locali) del t.u. edilizia così recita:

«1. Le regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico.

2. Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la propria potestà legislativa esclusiva, nel rispetto e nei limiti degli statuti di autonomia e delle relative norme di attuazione.

3. Le disposizioni, anche di dettaglio, del presente testo unico, attuative dei principi di riordino in esso contenuti, operano direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario, fino a quando esse non si adeguano ai principi medesimi.

4. I comuni, nell’ambito della propria autonomia statutaria e normativa di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, disciplinano l’attività edilizia.

5. In nessun caso le norme del presente testo unico possono essere interpretate nel senso della attribuzione allo Stato di funzioni e compiti trasferiti, delegati o comunque conferiti alle regioni e agli enti locali dalle disposizioni vigenti alla data della sua entrata in vigore».

Disposizioni di rilevanza urbanistica sono contenute anche nel D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), nella parte dedicata ai vincoli urbanistici.

Nel corso degli anni il legislatore ha emanato altre leggi di regolazione urbanistica. Le Regioni hanno adottato norme di dettaglio che devono rispettare i principi fondamentali quali desumibili dal complesso della legislazione statale.

Infine, in relazione alle fonti secondarie, una funzione rilevante viene svolta dai regolamenti edilizi comunali che contengono «la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi» (art. 4, comma 1).

Il modello edificatorio allo stato vigente presenta una struttura verticale, c.d. “a cascata”. Di tal guisa, la P.A. è chiamata ad effettuare valutazioni discrezionali in ordine al possibile uso del territorio, rispettando le prescrizioni impartite sia dal Legislatore statale sia da quello regionale.

Per tali ragioni, gli strumenti urbanistici risultano articolati secondo un modulo squisitamente gerarchico, all’interno del quale si distinguono piani di portata generale e piani attuativi. Tra i primi figurano:

  • i piani territoriali di coordinamento, oggi virtualmente soppiantati dal piano urbanistico territoriale di competenza regionale;
  • i piani di coordinamento di pertinenza provinciale, istituiti con legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento delle autonomie locali);
  • i Piani regolatori generali (P.R.G.) di competenza comunale.

Tra i secondi figurano:

  • i cc.dd. piani particolareggiati (o di secondo livello, o attuativi);
  • in alternativa, le cc.dd. convenzioni di lottizzazione;
  • il piano di recupero, il piano particolareggiato di edilizia economica e popolare, il piano per gli insediamenti produttivi;
  • i cc.dd. standard urbanistici, operativi de residuo, solo qualora i Comuni risultino sprovvisti di strumenti urbanistici generali [cfr. V. Lopilato, Ivi, pp. 1183 e ss.; R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo — Parte generale e speciale, XIV ed., 2020/21, NeldirittoEditore, Trento, pagg. 967 e ss., 1213 e ss.; R. Galli, Nuovo corso di diritto amministrativo, II Tomo, VI ed., 2016, Cedam, Milano, pagg. 1017 e ss.].

VIII. Permesso di costruire, segnalazione certificata di inizio attività, comunicazione di inizio lavori asseverata

Il permesso di costruire è uno dei titoli abilitativi previsto dal Testo unico in materia edilizia ed ha natura giuridica di atto autorizzatorio, cioè di atto mediante il quale — secondo la definizione classica del Ranelletti — l’Amministrazione rimuove un limite all’esercizio del diritto soggettivo del quale il soggetto che presenta la domanda è già titolare (differentemente dalla concessione, che è invece l’atto con il quale l’Amministrazione attribuisce ex novo o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto privato). La giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Ad. gen., parere 29 marzo 2001, n. 3) ha infatti sostenuto, come già in passato aveva fatto il Giudice delle leggi (Corte cost. n. 5 del 1980), che lo ius aedificandi inerisce alla proprietà, per cui la sua costituzione non deriva dall’atto autorizzatorio dell’autorità amministrativa, anche se l’esercizio di tale diritto è sottoposto ad un regime di governo e controllo amministrativo, nell’interesse comune e per la salvaguardia di superiori interessi.

L’art. 10 del Testo unico dell’edilizia indica quali tipi di interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia sono subordinati al rilascio del permesso di costruire:

«1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:

a) gli interventi di nuova costruzione;

b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;

c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, nei casi in cui comportino anche modifiche della volumetria complessiva degli edifici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti di immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e, inoltre, gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino la demolizione e ricostruzione di edifici situati in aree tutelate ai sensi degli articoli 136, comma 1, lettere c) e d), e 142 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, o il ripristino di edifici, crollati o demoliti, situati nelle medesime aree, in entrambi i casi ove siano previste modifiche della sagoma o dei prospetti o del sedime o delle caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio preesistente oppure siano previsti incrementi di volumetria.

2. Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio attività.

3. Le regioni possono altresì individuare con legge ulteriori interventi che, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire. La violazione delle disposizioni regionali emanate ai sensi del presente comma non comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 44».

L’art. 12 ne indica poi i presupposti necessari ai fini del rilascio:

«1. Il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente.

2. Il permesso di costruire è comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte del comune dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso.

3. In caso di contrasto dell’intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all’amministrazione competente all’approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.

4. A richiesta del sindaco, e per lo stesso periodo, il presidente della giunta regionale, con provvedimento motivato da notificare all’interessato, può ordinare la sospensione di interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio che siano tali da compromettere o rendere più onerosa l’attuazione degli strumenti urbanistici».

La Segnalazione certificata di inizio attività (Scia) è un istituto di liberalizzazione amministrativa, mediante la quale, in generale, il privato può svolgere una determinata attività senza che sia necessario un preventivo provvedimento amministrativo, ma con un controllo successivo (ex post) ed eventuale. La Scia, in particolare, riconduce una serie di attività — per le quali in precedenza era previsto un regime di controllo preventivo (ex ante) sotto forma di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nullaosta — a un regime meno intrusivo di controllo successivo, effettuato dall’Amministrazione una volta ricevuta la comunicazione di avvio dell’attività.

La Scia è disciplinata all’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), il cui comma 1 afferma: «Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria». Come emerge dal tenore letterale della disposizione, il legislatore ha previsto che si possa ricorrere all’istituto della Scia soltanto nel caso in cui venga in rilievo un’attività vincolata alla sussistenza di specifici requisiti e presupposti, mentre è da escludersi la sua applicazione nei casi di attività discrezionale. Si ritiene pacificamente che il ricorso a questo istituto sia ammissibile anche in presenza di accertamenti tecnici, poiché, in tali casi, l’attività ha pure valenza vincolata. Non v’è invece concordia di opinioni sull’ammissibilità dell’istituto nei casi di esercizio di poteri che siano espressione di discrezionalità tecnica. Inoltre, al comma 4-bis è specificato che il regime della Scia non si applica «alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58».

Nel settore edilizio la regolazione della Scia è contenuta negli artt. 22 e 23 del D.P.R. 380/2001: la prima disposizione indica gli interventi che possono essere effettuati mediante Scia; la seconda indica quelli che possono essere effettuati mediante Scia in alternativa al permesso di costruire. Le differenze principali rispetto alla disciplina generale sono rappresentate dal fatto che il termine per l’esercizio del potere inibitorio da parte della P.A. è di trenta e non sessanta giorni e che rimangono fermi i poteri sanzionatori previsti dal suddetto decreto.

La comunicazione di inizio lavori asseverata (Cila) è prevista, infine, per tutti quegli interventi edilizi che non rientrano né tra quelli per i quali siano richiesti il permesso di costruire o la Scia, né tra quelli rientranti nell’attività libera. In particolare, l’art. 6-bis del d.P.R. 380/2001, al comma 1, così afferma: «Gli interventi non riconducibili all’elenco di cui agli articoli 6, 10 e 22, sono realizzabili previa comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori da parte dell’interessato all’amministrazione competente, fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica, di tutela dal rischio idrogeologico, nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42» [V. Lopilato, Ivi, pp. 1222 e ss.; M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., 2019, Il Mulino, Bologna, pagg. 185 e ss.].

IX. Gli accordi nell’ambito della pianificazione. La c.d. “urbanistica contrattata”

L’urbanistica contrattata (o consensuale) riguarda il fenomeno del coinvolgimento del privato nella pianificazione urbanistica di aree di cui egli sia titolare. Se in origine le decisioni di pianificazione erano assunte in via unilaterale dall’autorità, oggi la necessità di limitare contenziosi ha condotto alla valorizzazione di forme di esercizio del potere consensuali, concertate, attraverso le quali giungere ad una composizione anticipata dell’ordinato assetto del territorio e dell’interesse privato inciso dalla regolazione urbanistica.

Giova ricordare che il fenomeno dell’urbanistica consensuale ha assunto una valenza generalizzata con la legge 7 agosto del 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), perché con essa il legislatore ha introdotto la possibilità, in linea di generale, di concludere accordi tra i privati e la P.A. concernenti la negoziabilità del potere discrezionale di quest’ultima. In particolare, l’art. 11 della citata normativa disciplina gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, che hanno per oggetto il contenuto discrezionale del provvedimento e sono finalizzati a ricercare un miglior contemperamento tra l’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione procedente e l’interesse del privato spesso contrapposto al primo:

«1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3.

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.

4-bis. A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento».

I poteri vincolati non si prestano invece a divenire oggetto di tali accordi.

Bisogna ricordare, tuttavia, che l’Amministrazione non è obbligata a concludere accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento con i privati e può, pertanto, prediligere la via del provvedimento unilaterale non negoziato.

Le principali modalità attraverso cui si può realizzare il coinvolgimento del privato nella pianificazione urbanistica sono: a) le convenzioni urbanistiche, diversificate in varie forme; b) gli strumenti di pianificazione urbanistica; c) l’iniziativa del privato nell’ambito di alcuni programmi attuativi; d) le forme di parternariato di tipo organizzativo.

Le convenzioni urbanistiche altro non sono che accordi tra privati e P.A. aventi ad oggetto la regolazione dell’assetto del territorio di aree oggetto di proprietà. Esse si distinguono in subcategorie: le convenzioni a contenuto conformativo, che sostituiscono il provvedimento nel dettare le prescrizioni urbanistiche, quali sono le convenzioni di lottizzazione; le convenzioni a contenuto operativo e progettuale, che regolano l’aspetto attuativo dei piani urbanistici funzionali; le convenzioni edilizie; le cessioni di cubatura. Vi sono poi gli accordi di programma che si collocano in una posizione peculiare.

Secondo l’orientamento prevalente (v., ex multis, Cass., sez. un., 15 dicembre 2000, n. 1262; Cons. St., Sez. IV, 27 giugno 2008, n. 3255), le convenzioni di lottizzazione hanno natura di accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge 241/1990 e costituiscono strumenti di pianificazione di tipo attuativo (e non atti di pianificazione generale), per cui le relative controversie rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Tali convenzioni sono disciplinate all’art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (Legge urbanistica), in cui si prevede che i proprietari interessati predispongano un piano di assetto urbanistico delle aree di loro proprietà da proporre all’Amministrazione, affinché questa ne valuti la conformità al Piano Regolatore Generale (PRG) oltre che l’ammissibilità tecnica. Contestualmente, i privati stessi si impegnano, mediante una proposta di convenzione rivolta alla P.A., a realizzare le opere di urbanizzazione (strade, fognature, parcheggi, ecc.) e a concorrere pro quota alla realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria (aree verdi di quartiere, scuole, asili, ecc.), nonché a cedere le aree all’uopo occorrenti, subordinando la concreta costruzione dei nuovi insediamenti all’effettiva realizzazione delle opere urbanistiche predette. Le obbligazioni derivanti da tale accordo devono qualificarsi come obbligazioni propter rem (così Cons. St., sez. IV, 14 maggio 2019, n. 3127), con la conseguenza che esse graveranno non solo sull’originario obbligato proprietario, ma anche sui suoi aventi causa, secondo il noto meccanismo della c.d. ambulatorietà di tali obbligazioni.

Tra le figure di accordi ex art. 11 della legge 241/1990 rientra anche, secondo la giurisprudenza, la cessione volontaria del bene espropriando disciplinata all’art. 45 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), che consiste in un modulo alternativo di conclusione della procedura espropriativa. La sua funzione è quella di accelerare la conclusione del procedimento ablativo mediante il ricorso ad atti di natura consensuale, da adattarsi in luogo del provvedimento unilaterale di acquisizione coatta della proprietà. Caratteristica dell’istituto è la predeterminazione per legge del contenuto dell’accordo, sottratto alla negoziazione delle parti, libere solo di scegliere se avvalersi o meno dello strumento consensuale. Ciò peraltro esclude, secondo la giurisprudenza amministrativa, la qualificazione dell’istituto in esame come atto di compravendita per riportarla, invece, nella categoria degli accordi sostitutivi di provvedimento.

Una figura affine è rappresentata poi dalla cessione di proprietà di cui all’art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 (Programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica; norme sull’espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle leggi 17 agosto 1942, n. 1150; 18 aprile 1962, n. 167; 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell’edilizia residenziale, agevolata e convenzionata), realizzata in luogo dell’espropriazione di aree ricomprese nei piani approvati dalla legge 18 aprile 1962, n. 167 (Disposizioni per favorire l’acquisizione di aree fabbricabili per l’edilizia economica e popolare) e che opera in alternativa ad un altro strumento disciplinato dalla medesima norma, ossia la concessione del diritto di superficie delle stesse aree.

Vi sono poi le convenzioni edilizie disciplinate dall’art. 18 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), le quali vengono stipulate, nei casi di edilizia abitativa relativa ad edifici già esistenti, tra il titolare del permesso di costruire e il Comune e consistono nella previsione di reciproci obblighi rappresentati: a) per il Comune, dalla riduzione del contributo afferente al permesso di costruire nella misura pari alla sola quota di degli oneri di urbanizzazione; b) per il titolare del permesso di costruire, dall’impegno ad applicare prezzi di vendita e canoni di locazione determinati secondo quanto disposto dalla convenzione-tipo approvata dalla Regione, che fissa criteri e parametri di calcolo. Nel dettaglio, l’art. 18 così prescrive:

«1. Ai fini del rilascio del permesso di costruire relativo agli interventi di edilizia abitativa di cui all’articolo 17, comma 1, la regione approva una convenzione-tipo, con la quale sono stabiliti i criteri nonché i parametri, definiti con meccanismi tabellari per classi di comuni, ai quali debbono uniformarsi le convenzioni comunali nonché gli atti di obbligo in ordine essenzialmente a:

a) l’indicazione delle caratteristiche tipologiche e costruttive degli alloggi;

b) la determinazione dei prezzi di cessione degli alloggi, sulla base del costo delle aree, così come definito dal comma successivo, della costruzione e delle opere di urbanizzazione, nonché delle spese generali, comprese quelle per la progettazione e degli oneri di preammortamento e di finanziamento;

c) la determinazione dei canoni di locazione in percentuale del valore desunto dai prezzi fissati per la cessione degli alloggi;

d) la durata di validità della convenzione non superiore a 30 e non inferiore a 20 anni.

2. La regione stabilisce criteri e parametri per la determinazione del costo delle aree, in misura tale che la sua incidenza non superi il 20 per cento del costo di costruzione come definito ai sensi dell’articolo 16.

3. Il titolare del permesso può chiedere che il costo delle aree, ai fini della convenzione, sia determinato in misura pari al valore definito in occasione di trasferimenti di proprietà avvenuti nel quinquennio anteriore alla data della convenzione.

4. I prezzi di cessione ed i canoni di locazione determinati nelle convenzioni ai sensi del primo comma sono suscettibili di periodiche variazioni, con frequenza non inferiore al biennio, in relazione agli indici ufficiali ISTAT dei costi di costruzione intervenuti dopo la stipula delle convenzioni medesime.

5. Ogni pattuizione stipulata in violazione dei prezzi di cessione e dei canoni di locazione è nulla per la parte eccedente».

Altra tipologia di accordi qui da prendere in esame sono quelli che intervengono soltanto tra privati nel settore dell’edilizia, in particolare le cessioni di cubatura, di cui si è già descritta la natura di contratto immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale.

Vanno ricordati altresì gli accordi di programma tra pubbliche amministrazioni, in relazione ai quali il ruolo del privato può esplicarsi soltanto nella fase dell’iniziativa. Tali forme di accordi organizzativi sono disciplinate all’art. 34 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) che, al comma 1, così recita: «Per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento».

Altra modalità di coinvolgimento dei privati, collocabile nell’ambito dei piani attuativi settoriali, è quella che contempla una forma di partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale tra le pubbliche amministrazioni e i privati all’interno di società miste. L’art. 120 del citato D.Lgs. 267/2000 si occupa, infatti, delle società di trasformazione urbana, così statuendo:

«1. Le città metropolitane e i comuni, anche con la partecipazione della provincia e della regione, possono costituire società per azioni per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana, in attuazione degli strumenti urbanistici vigenti. A tal fine le deliberazioni dovranno in ogni caso prevedere che gli azionisti privati delle società per azioni siano scelti tramite procedura di evidenza pubblica.

2. Le società di trasformazione urbana provvedono alla preventiva acquisizione degli immobili interessati dall’intervento, alla trasformazione e alla commercializzazione degli stessi. Le acquisizioni possono avvenire consensualmente o tramite ricorso alle procedure di esproprio da parte del comune.

3. Gli immobili interessati dall’intervento di trasformazione sono individuati con delibera del consiglio comunale. L’individuazione degli immobili equivale a dichiarazione di pubblica utilità, anche per gli immobili non interessati da opere pubbliche. Gli immobili di proprietà degli enti enti locali interessati dall’intervento possono essere conferiti alla società anche a titolo di concessione.

4. I rapporti tra gli enti locali azionisti e la società per azioni di trasformazione urbana sono disciplinati da una convenzione contenente, a pena di nullità, gli obblighi e i diritti delle parti».

L’ultima modalità di coinvolgimento del privato è quella che si colloca nelle nuove forme di pianificazione comunale attuate mediante gli strumenti del piano strutturale e del piano operativo. Si parla della perequazione urbanistica, che mira ad elidere le discriminazioni potenzialmente derivanti dalla pianificazione urbanistica; in particolare, le zonizzazioni contenute nei P.R.G. determinano una ripartizione spesso ineguale (sperequata) del territorio comunale, prevedendo sia zone destinate all’edificazione o alla coltivazione private (senza alcun pregiudizio per i relativi proprietari) sia zone connotate da una edificabilità limitata o, addirittura, da una inedificabilità assoluta, sì da favorire il perseguimento di interessi collettivi (ad es., mediante la previsione di un’area destinata unicamente a verde pubblico). È allora evidente, in tali casi, il pregiudizio che si ingenera a danno di alcuni privati proprietari, di fatto impossibilitati a godere del fondo. La perequazione si è sviluppata proprio con l’obiettivo di porre un argine alla “intrinseca discriminatorietà” della pianificazione urbanistica.

In generale, la perequazione è una tecnica urbanistica volta ad attribuire un valore edificatorio uniforme a tutte le proprietà che possono concorrere alla trasformazione urbanistica di uno o più ambiti del territorio comunale, prescindendo dall’effettiva localizzazione della capacità edificatoria sulle singole proprietà e dall’imposizione di vincoli di inedificabilità (apposti generalmente dalla P.A. al fine di garantire la disponibilità di spazi da destinare ad opere collettive). Ciò reca con sé la possibilità per i proprietari di partecipare in misura uguale alla distribuzione dei valori e degli oneri correlati alla trasformazione urbanistica: si supera così la discriminatorietà degli effetti propri della zonizzazione e si consente al Comune, al contempo, ed entro certi limiti, di disporre gratuitamente di aree pubbliche. L’obiettivo è quello di superare il rigido principio della divisione in zone monofunzionali che, come si è visto, si rivela elemento di rigidità e sperequazione pianificatoria.

La perequazione va distinta in perequazione parziale (o ristretta) e perequazione generalizzata (o allargata).

La perequazione parziale presuppone che nell’ambito del piano generale comunale si individui un comparto al quale assegnare un indice territoriale omogeneo all’intera area, senza distinguere tra aree edificabili e aree destinate a servizi pubblici o opere pubbliche. Ne consegue che a ciascun fondo verrà attribuita una “potenzialità edificatoria”, che rappresenta un’entità immateriale ma economicamente apprezzabile, realizzabile nell’intero comparto a prescindere dalla circostanza che su quel terreno sia prevista la realizzazione di un edificio destinato al libero mercato ovvero un servizio o un’opera pubblica. Nella concreta fase attuativa, la costruzione potrà essere realizzata soltanto nell’area prevista dal piano in ragione dell’edificabilità effettiva che il piano stesso assegna a quella zona. Ma se la edificabilità potenziale dell’area, su cui deve avvenire la costruzione, non consente tale realizzazione, il proprietario della stessa dovrà acquistare la cubatura necessaria dai proprietari di terreni collocati in quel comparto che non possono effettuare nel proprio terreno la costruzione ma che, nondimeno, sono titolari di una potenzialità edificatoria.

In definitiva: i proprietari di aree inedificabili diventano titolari di diritti edificatori “virtuali” o “potenziali” non potendo esercitarla di fatto; i proprietari di aree edificabili, seppur titolari del diritto ad edificare in astratto, non possono esercitarlo in concreto perché l’area soggetta a perequazione non raggiunge il limite minimo dell’indice di edificabilità previsto. Lo strumento che permetterà la circolazione di tali diritti edificatori è la già esaminata cessione di cubatura, che permette il passaggio dei diritti edificatori dal c.d. fondo sorgente, dove si trova la cubatura da trasferire, al c.d. fondo di atterraggio.

La perequazione generalizzata presuppone la previsione di un meccanismo perequativo non limitato a comparti, ma esteso a una parte rilevante del territorio comunale riguardante le aree di espansione oltre a quelle consolidate. L’utilizzo del diritto edificatorio che spetta ad un’area non suscettibile di trasformazione secondo le indicazioni del Piano potrà avvenire su un altro fondo accipiente, scelto tra le numerose aree di atterraggio previste dal piano. Non vi è la predeterminazione dei diritti edificatori, ma il Piano si limiterà a prevedere che ogni trasformazione sia il risultato di un atterraggio di diritti edificatori che si uniranno alla dotazione intrinseca di edificabilità dell’area, di per sé stessa insufficiente a consentire la trasformazione dell’area (perequazione ad arcipelago). Il Piano in questa ipotesi sarà quindi attuato in una frammentazione di iniziative dei singoli proprietari, che individueranno le possibili soluzioni di atterraggio. L’attuazione delle scelte urbanistiche dunque avverrà in maniera frammentaria, dando origine ad una specie di grande mosaico che si comporrà nel tempo.

A proposito della perequazione si è posto il problema del suo fondamento legale. Si tratta infatti di una modalità di attuazione del Piano comunale prevista soltanto dalle leggi regionali e non anche dalla legislazione statale. Le Regioni hanno pertanto regolato tale strumento senza disporre di una cornice di principi di riferimento cui attenersi (ad es., per il Lazio esso è regolato dalla legge regionale 22 dicembre 1999, n. 38). Un primo orientamento ritiene che la perequazione non abbia un adeguato fondamento e che vi sia una lesione del principio di legalità da parte delle amministrazioni che ad essa ricorrono, considerando, peraltro, che essa deroga illegittimamente alle norme statali che prevedono la zonizzazione. Un secondo orientamento, prevalente, ritiene che sia invece possibile desumere dall’insieme della legislazione statale l’esistenza di un principio di regolazione della materia. Il Consiglio di Stato ha affermato che il principio di nominatività e tipicità degli strumenti urbanistici, quale corollario del principio di legalità, viene assicurato dall’esistenza della legislazione regionale, nonché dagli artt. 1, comma 1-bis, e 11 della legge 241/1990 nella parte in cui disciplinano gli strumenti consensuali.

Altri due strumenti di recente emersione, analoghi alla perequazione, sono la c.d. compensazione e la c.d. premialità edilizia.

La compensazione consiste nel trasferimento dal privato al Comune di aree in cui devono essere realizzati interventi pubblici, e dal Comune al privato di una congrua volumetria edificabile. Ciò consente al Comune, privo delle necessarie risorse finanziarie, di effettuare interventi pubblici senza dover procedere all’espropriazione dell’area con obbligo di corrispondere l’indennità di esproprio. Tale meccanismo è espressamente disciplinato dall’art. 1, comma 258, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato — legge finanziaria 2008), il quale prevede la possibilità di farvi ricorso per la realizzazione «di aree o immobili da destinare a edilizia residenziale sociale».

La premialità edilizia persegue uno scopo analogo in quanto consiste nell’attribuzione di cubatura all’autore di condotte di promozione e soddisfacimento di interessi pubblici. In tale ottica, l’art. 1, comma 259, della citata legge 244/2007 prevede che «ai fini dell’attuazione di interventi finalizzati alla realizzazione di edilizia residenziale sociale, di rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti, il Comune può, nell’ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici, consentire un aumento di volumetria premiale […]»

Per quanto concerne il riparto di giurisdizione in materia urbanistica, allo stato attuale l’art. 133, lett. f), c.p.a., stabilisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. «le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa».

Quanto alle controversie concernenti le convenzioni urbanistiche occorre distinguere: 1) le convenzioni pacificamente ascrivibili al genus degli accordi sostitutivi di provvedimento ex art. 11 della l. 241/1990, per le cui controversie si soggiace alla giurisdizione esclusiva del g.a. per previsione dell’art. 133, lett. a), n. 2, c.p.a. («Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo […] a) le controversie in materia di:[…] 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni); 2) gli altri tipi di convenzioni, per le cui controversie si soggiace altresì alla giurisdizione del g.a. per il disposto del già citato art. 133, lett. f), c.p.a. [cfr. V. Lopilato, Ivi, pp. 1206 e ss.; R. Garofoli, G. Ferrari, Ivi, pp. 967 e ss., 1213 e ss.; R. Galli, Ivi, pp. 1032 e ss.; M. Clarich, Ivi, pp. 185 e ss.].

X. Diritti edificatori, perequazione, compensazione e altri istituti di carattere premiale alla luce della sentenza di Cass., sez. un., 29 ottobre 2020, 23902

I diritti di natura edificatoria trasferiti con il contratto di cessione di cubatura hanno caratteristiche in parte simili ai diritti attorno cui ruotano gli istituti genericamente intesi di perequazione urbanistica. Sul punto, Cassazione civile, sez. un., 29 ottobre 2020, n. 23902 compie una ricostruzione esaustiva della fattispecie dei diritti edificatori.

Innanzitutto, riguardo alla ratio dei diritti edificatori, le Sezioni Unite chiariscono che si tratta di strumenti di evoluzione e superamento della metodica della c.d. zonizzazione: «Per quanto anche quest’ultima (associata al regime degli standard edilizi di cui all’art. 17 della “L. Ponte” n. 765 del 1967, modificativa della L. urbanistica fondamentale del 1942) costituisse una tappa evolutiva di modernizzazione e razionalizzazione della pianificazione urbanistica — mediante la suddivisione del territorio comunale in varie zone di qualificazione, intervento e destinazione d’uso — rispondente ad un governo territoriale il più possibile ordinato, oggettivo e satisfattivo di tutte le complesse esigenze facenti capo alle comunità locali, se ne sono di essa al contempo riconosciuti i limiti. Rappresentati, da un lato, dalla disparità di trattamento riservata ai proprietari di fondi del tutto omogenei a seconda della casualità della loro ubicazione…e, dall’altro, dai costi e dai tempi gravanti sugli enti pubblici attuatori per l’acquisizione espropriativa di determinate aree e la loro trasformazione a destinazione pubblica».

Caratteristica dei diritti edificatori è la «loro riconosciuta scorporabilità dal terreno che li ha originati, e dalla conseguente loro autonoma cedibilità negoziale; intendendosi per tale la possibilità — oggi sancita dall’art. 2643, n. 2 bis cit. — del loro trasferimento oneroso tra privati indipendentemente dal trasferimento del terreno».

Le Sezioni Unite si concentrano poi sulla distinzione tra perequazione, compensazione e istituti di carattere premiale.

Nel caso dell’urbanistica perequativa «si ha distribuzione paritetica e proporzionale — tra tutti i proprietari di un determinato ambito territoriale o lotto tanto del vantaggio costituito dalla edificabilità, quanto dell’onere di contribuzione ai costi di riqualificazione, urbanizzazione e realizzazione di aree a servizi di pubblica utilità o verde. In questo modo, a tutti i suoli dell’ambito territoriale di intervento viene riconosciuto un valore edificatorio costante, indipendentemente dalla effettiva e specifica collocazione, all’interno di esso, dei fabbricati assentiti; collocazione che, stante appunto l’effetto distributivo-perequativo, risulta in definitiva indifferente per i singoli proprietari, i cui terreni saranno comunque destinatari di una quota uguale di edificabilità […] I diritti edificatori provenienti da interventi perequativi sono assegnati direttamente dal piano urbanistico e sono negoziabili a seguito dell’approvazione di quest’ultimo, ferma restando la possibilità della P.A. di procedere ad una successiva revisione del potere di pianificazione».

Nella diversa ipotesi della compensazione urbanistica (ovvero, come talvolta anche si legge, della perequazione compensativa), «la P.A. attribuisce al proprietario un indice di capacità edificatoria (credito edilizio o volumetrico) fruibile su altra area di proprietà pubblica o privata, non necessariamente contigua e di anche successiva individuazione; ciò a fronte della cessione gratuita dell’area oggetto di trasformazione pubblica, ovvero di imposizione su di essa di un vincolo assoluto di inedificabilità o preordinato all’esproprio».

Le Sezioni Unite mettono, quindi, in evidenza le differenze tra i diritti edificatori di origine perequativa e quelli di origine compensativa:

  1. «il diritto edificatorio di origine perequativa viene riconosciuto al proprietario del fondo come una qualità intrinseca del suolo (che partecipa fin dall’inizio di un indice di edificabilità suo proprio, così come prestabilito e “spalmato” all’interno di un determinato ambito territoriale di trasformazione), il diritto edificatorio di origine compensativa deriva dall’adempimento di un rapporto sinallagmatico in senso lato, avente ad oggetto un terreno urbanisticamente non edificabile, ristorato con l’assegnazione al proprietario di un quid volumetrico da spendere su altra area»;
  2. «nel caso del diritto edificatorio di origine compensativa, particolarmente evidente è la progressività dell’iter perfezionativo della fattispecie, dal momento che quest’ultima si articola — seguendo la metafora aviatoria utilizzata in materia dagli urbanisti — in una fase (o area) di “decollo”, costituita dall’assegnazione del titolo volumetrico indennitario al proprietario che ha subito il vincolo; di una fase (o area) di “atterraggio”, data dalla individuazione ed assegnazione del terreno sul quale il diritto edificatorio può essere concretamente esercitato; di una fase di “volo” rappresentata dall’arco temporale intermedio durante il quale l’area di atterraggio ancora non è stata individuata, e pur tuttavia il diritto edificatorio è suscettibile di circolare da sé».

Con riferimento ai diritti edificatori con scopo di premio, ovvero di incentivo «si evidenzia la creazione di nuova volumetria, cioè di una volumetria ulteriore e del tutto slegata da quella previgente, invece essenziale alla vicenda compensativa».

XI. Imposta di registro

Nelle sue origini storiche il tributo di registro si ispirava al principio di commutatività: esso si configurava come prestazione imposta al privato a fronte del servizio pubblico consistente nella registrazione degli atti, con finalità di conservazione e di attribuzione ad essi di data certa. Originariamente quindi il tributo in esame presentava i caratteri della tassa e aveva ad oggetto una prestazione pecuniaria di modesto ammontare.

Attraverso un lento processo evolutivo il tributo è venuto assumendo caratteri sempre più accentuati di imposta, incrementandosi la sua entità in correlazione alla natura e alla rilevanza economica dell’atto sottoposto alla registrazione. Al termine di codesta evoluzione normativa il presupposto del tributo si identifica, di regola, non più nella prestazione del servizio pubblico di registrazione degli atti, bensì nella formazione di un atto giuridico, espressione di una particolare attitudine alla contribuzione.

La disciplina di riferimento è adesso individuata nel d.P.R. 26 aprile 1986 n. 131 (Approvazione del testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro). A norma dell’art. 1 (Oggetto dell’imposta): «L’imposta di registro si applica nella misura indicata nella tariffa allegata al presente testo unico, agli atti soggetti a registrazione e a quelli volontariamente presentati per la registrazione».

La registrazione consiste in un’operazione con cui i funzionari addetti procedono all’annotazione in un apposito registro dell’atto o della denuncia e, in mancanza, della richiesta di registrazione con la indicazione del numero progressivo annuale, della data della registrazione, del nome del richiedente, della natura dell’atto, delle parti e delle somme riscosse, previo pagamento dell’imposta liquidata dall’ufficio con la data del giorno in cui è stata richiesta (art. 16, d.P.R. n. 131/1986). Sotto il profilo funzionale, la registrazione attesta l’esistenza degli atti, attribuisce loro data certa, esplica la funzione di conservazione degli atti medesimi e legittima la liquidazione del tributo. A norma, poi, dell’art. 10, D.P.R. n. 131/1986: «Sono obbligati a richiedere la registrazione: a) le parti contraenti per le scritture private non autenticate, per i contratti verbali e per gli atti pubblici e privati formati all’estero nonché i rappresentanti delle società o enti esteri, ovvero uno dei soggetti che rispondono delle obbligazioni della società o ente, per le operazioni di cui all’art. 4; b) i notai, gli ufficiali giudiziari, i segretari o delegati della pubblica amministrazione e gli altri pubblici ufficiali per gli atti da essi redatti, ricevuti o autenticati; c) i cancellieri e i segretari per le sentenze, i decreti e gli altri atti degli organi giurisdizionali alla cui formazione hanno partecipato nell’esercizio delle loro funzioni; d) gli impiegati dell’amministrazione finanziaria e gli appartenenti al Corpo della guardia di finanza per gli atti da registrare d’ufficio a norma dell’art. 15; d bis) gli agenti di affari in mediazione iscritti nella sezione degli agenti immobiliari del ruolo di cui all’articolo 2 della legge 3 febbraio 1989, n. 39, per le scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività per la conclusione degli affari». Infine, a norma dell’art. 9, d.P.R. n. 131/1986: «1. Competente a registrare gli atti pubblici, le scritture private autenticate e gli atti degli organi giurisdizionali è l’ufficio del registro nella cui circoscrizione risiede il pubblico ufficiale obbligato a richiedere la registrazione a norma della lettera b) o della lettera c) dell’art. 10. 2. La registrazione di tutti gli altri atti può essere eseguita da qualsiasi ufficio del registro».

Nell’ambito della disciplina di cui al T.U. n. 131/1986, si distinguono due forme di prelievo. Una prima forma ricomprende le ipotesi di applicazione del tributo in misura proporzionale, assumendo a presupposto di fatto la realizzazione di un atto (o di una operazione) e a base imponibile il valore dell’atto medesimo, per cui l’atto viene in rilievo, ai fini del tributo in esame, in relazione agli effetti giuridici che è idoneo a produrre. L’altra forma di prelievo concerne le ipotesi residuali di applicazione del tributo di registro in misura fissa e quelle di c.d. registrazione volontaria, dove il tributo assume a presupposto la prestazione del servizio amministrativo di registrazione e presenta quindi i caratteri della tassa.

La Tariffa allegata al T.U. consente di individuare il regime applicabile agli atti giuridici ai fini dell’imposta in esame, specificando le categorie di atti soggetti a registrazione e la misura del prelievo. A norma dell’art. 20: «Sono soggetti a registrazione, a norma degli articoli seguenti: a) gli atti indicati nella tariffa, se formati per iscritto nel territorio dello Stato; b) i contratti verbali indicati nel comma 1 dell’art. 3; c) le operazioni delle società ed enti esteri indicate nell’art. 4; d) gli atti formati all’estero, compresi quelli dei consoli italiani, che comportano trasferimento della proprietà ovvero costituzione o trasferimento di altri diritti reali, anche di garanzia, su beni immobili o aziende esistenti nel territorio dello Stato e quelli che hanno per oggetto la locazione o l’affitto di tali beni». Dal sistema delineato nella Tariffa, emerge la seguente distinzione: a) atti soggetti a registrazione in termine fisso (artt. 1 – 11-ter, Parte I, Tariffa); b) atti soggetti a registrazione solo in caso d’uso (artt. 1-11, Parte II, Tariffa); c) atti non soggetti a registrazione (artt. 1 – 11-quater, ultima Parte, Tariffa) [G. Falsitta, Manuale di diritto tributario, Parte speciale — il sistema delle imposte in Italia, XII ed., 2018, Cedam, Milano, pp. 987 e ss.].

Per quanto concerne l’atto di cessione di cubatura, la norma di riferimento — come chiarito da Corte di cassazione, sez.un., 9 giugno 2021, n. 16080 — è l’art. 9 della Tariffa: «Atti diversi da quelli altrove indicati aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale: 3%».